Zasady współdziałania stron podczas realizacji umowy o roboty budowlane określone zostały w art. 354 Kodeksu cywilnego („kc”), zgodnie z którym:

§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.

§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Problem powstaje w sytuacji, gdy inwestor wbrew swojemu zobowiązaniu nie współdziała należycie z wykonawcą przy realizacji umowy, ponieważ w takiej sytuacji przepisy tytułu XVI kc, dotyczące umowy o roboty budowlane, nie pozwalają wykonawcy na odstąpienie od umowy. Natomiast zakres odesłania do umowy o roboty budowlane przepisów dotyczących umowy o dzieło, przewidziany w art. 656 kc, został określony jednoznacznie. Zgodnie z powołanym przepisem odsyłającym: Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło, przy czym końcowa część przepisu odsyła do odpowiedniego zastosowania art. 644 kc, zgodnie z którym Dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła.

Zgodnie z art. 640 kc: Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.

Literalnie, ustawodawca nie zezwala jednak nawet na odpowiednie zastosowanie powołanego przepisu do umowy o roboty budowlane.

W orzecznictwie przedmiotem rozbieżnych rozstrzygnięć jest kwestia, czy odesłanie zawarte w art. 656 kc jest wyczerpujące. Aprobata tego poglądu prowadzi do wniosku o braku możliwości stosowania przepisów o umowie o dzieło do rozstrzygania zagadnień pojawiających się na tle umowy o roboty budowlane innych niż wskazane w art. 656 § 1 kc.

Jednakże to, że powołany przepis reguluje odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło nie wyklucza istnienia luki w prawie, mogącej wynikać z niezupełnego zakresu odesłania zawartego w przepisie odsyłającym, która uzasadnia analogiczne stosowanie przepisów dotyczących innych umów nazwanych, w tym w szczególności art. 640 kc.

Jak wskazuje się w doktrynie, stosowanie wnioskowania per analogiam (analogia legis) na tle przepisu odsyłającego nie powinno być wyłączone, ponieważ funkcją tego rodzaju przepisów nie jest wyłączenie możliwości stosowania innych przepisów poza tymi, które są objęte zakresem odesłania, ale przede wszystkim zredukowanie w systemie prawa liczby powtarzających się przepisów.

Rozumowanie per analogiam, stosowane w celu uzupełniania luk w prawie, spełnia odmienną funkcję aniżeli przepisy odsyłające i właśnie ze względu na tę odmienność fakt, że ustawodawca przesądził wyraźnie w art. 656 § 1 kc o dopuszczalności odpowiedniego stosowania niektórych przepisów o umowie o dzieło do umowy o roboty budowlane do rozstrzygania wskazanych w tym przepisie kwestii, nie wyklucza definitywnie możliwości stosowania w drodze analogii innych przepisów o umowie o dzieło również do innych kwestii, które nie zostały wskazane w art. 656 § 1 kc. W sukurs tej koncepcji przyszedł Sąd Najwyższy, który w uchwale składu 7 sędziów z dnia 29.09.2009 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 41/09, przesądził o możliwości zastosowania do umowy o roboty budowlane przepisów dotyczących umowy o dzieło nieobjętych zakresem odesłania art. 656 § 1 kc – innych wprawdzie niż art. 640 kc, ale uchwała ta stanowi punkt zaczepienia do twierdzenia o możliwości skorzystania przez wykonawcę robót budowlanych z dobrodziejstw, jakie wykonawcy dzieła przyznaje art. 640 kc.

W związku z tym należy stwierdzić, że zawarte w art. 656 § 1 kc odesłanie do przepisów tytułu XV, dotyczących umowy o dzieło, nie wyklucza analogicznego zastosowania tych przepisów do umowy o roboty budowlane.

Dodatkowo za dopuszczalnością stosowania w drodze analogii do umowy o roboty budowlane art. 640 kc przemawia wykładnia historyczna, tj. fakt, że zagadnienie będące przedmiotem regulacji tego przepisu było unormowane w uchwale Nr 11 Rady Ministrów z dnia 11.02.1983 r. w sprawie ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych (Monitor Polski Nr 8, poz. 47, ze zm.), która utraciła moc z upływem 2 lat od wejścia w życie ustawy nowelizującej kc z dnia 28.07.1990 r. (Dz.U. Nr 55, poz. 321), która weszła w życie w dniu 01.10.1990 r., na podstawie art. 7 ust. 1 tej ustawy. Wskutek utraty mocy obowiązującej powołanej uchwały, przestał również obowiązywać m.in. § 44 pkt 1 Załącznika nr 2 do ww. uchwały Ogólne warunki umów o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych, który regulował zagadnienie objęte regulacją zawartą w art. 640 kc, zgodnie z którym wykonawca mógł odstąpić od umowy, jeżeli z powodu opóźnienia świadczenia zamawiającego nie może realizować inwestycji przez okres co najmniej 3 miesięcy. Tym samym w regulacji dotyczącej umowy o roboty budowlane powstała luka prawna. Natomiast brzmienie regulacji, która przed 01.10.1992 r. wprost odnosiła się do umów o roboty budowlane, nie było tożsame z odpowiednimi przepisami dotyczącymi umowy o dzieło.

Za stosowaniem w drodze analogii do umowy o roboty budowlane art. 640 kc przemawia także to, że przepis ten określa w sposób szczególny, dostosowany do specyfiki umów rezultatu, skutki prawne braku współdziałania, którego istotne znaczenie jest charakterystyczną cechą umowy o roboty budowlane.

Przeczytaj także: BDO w procesie inwestycyjnym