Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. zmniejszenie kary umownej może nastąpić w dwóch wypadkach: gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane oraz gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W praktyce dopuszczalność miarkowania kary umownej z powodu wykonania przez dłużnika zobowiązania w znacznej części jest ograniczona, ponieważ kara umowna zastępuje odszkodowanie, a nie - spełnienie świadczenia.

Instytucja miarkowania kary umownej jest stosowana przez sądy z dużą ostrożnością, także i z tego powodu, że ustawodawca nie wskazał katalogu stanów faktycznych jej uzasadniających, pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu w okolicznościach konkretnej sprawy. Jak wynika z orzecznictwa, sądy uznając karę za nieadekwatną biorą pod uwagę:

  • charakter kary umownej, tj. czy pełni funkcję stymulującą, represyjną, czy kompensacyjną,
  • szczególnie rażące naruszenie postanowień umowy,
  • stosunek pomiędzy wysokością kary a wartością całego zobowiązania głównego,
  • odniesienie do wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem, porównanie jej z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
  • zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika obowiązków kontraktowych,
  • wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne),
  • wartość odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych,
  • zagrożenie dalszymi naruszeniami postanowień umownych, w szczególności poprzez pryzmat zaniechania określonych działań przez dłużnika,
  • nieprecyzyjność opisu przedmiotu umowy,
  • postawę pozwanego,
  • różnicę pomiędzy wysokością kary a wynagrodzeniem umownym, choć najczęściej sama nawet znaczna dysproporcja może nie być wystarczającym uzasadnieniem zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej,
  • wysokość kary umownej w relacji do szkody wynikającej z niewykonania zobowiązania lub innych okoliczności,
  • brak szkody po stronie wierzyciela, skoro - zgodnie z art. 483 § 1 k.c. celem kary umownej jest naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
  • całokształt okoliczności sprawy.

Powołanie i udowodnienie ww. okoliczności będzie oczywiście spoczywało na dłużniku, w tym do wysokości poniesienia szkody przez wierzyciela. Dłużnik powinien skupić się w szczególności na wykazaniu, że wierzyciel nie poniósł szkody lub że wysokość jej jest nieznaczna. Postępowanie dowodowe może skłonić sąd do uznania, iż kara umowna w takiej sytuacji jest rażąco wygórowana.

Podkreślić trzeba, że szanse powodzenia ma przede wszystkim argumentacja związana z aspektem rażącego wygórowania kary, gdyż ze swej natury takie kryterium daje dużą możliwość elastycznej oceny konkretnego wypadku i pozwala ustalić właściwą w danej sytuacji karę umowną. Trzeba pamiętać, że sąd nawet uwzględniając argumentację dłużnika raczej nie orzeknie kary umownej w wysokości symbolicznej, gdyż deprecjonowałoby to sens stosowania narzędzia jakim są kary umowne.

Zmniejszenia kary umownej można domagać się tak w postępowaniu o zapłatę, jak i w odrębnym postępowaniu wytaczając powództwo o ukształtowanie stosunku prawnego przez stosowną redukcję wysokości zastrzeżonej kary, jeszcze przed wystąpieniem przez wierzyciela przeciwko dłużnikowi z powództwem o świadczenie obejmujące karę, nawet jeśli obowiązek zapłaty kary umownej jeszcze nie powstał.

Problem powstaje w sytuacji, gdy wierzyciel potrąci sobie karę umowną np. z zabezpieczenia należytego wykonania umowy albo z innej wierzytelności, co jest zasadą w przypadku umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem autora, nie można w tych okolicznościach mówić o zapłaceniu kary umownej, z tego też powodu nie można takiej sytuacji zrównywać z dokonaniem świadczenia nienależnego. W takich przypadkach dochodzenie roszczenia o miarkowanie kary umownej realizowane będzie w drodze powództwa o zapłatę, w którym należy wyraźnie określić, iż domaga się miarkowania kary umownej. Rolą sądu będzie wówczas zastosowanie prawidłowej podstawy prawnej, którą w zależności od okoliczności sprawy mogą być ogólne przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.) albo postanowienia umowne (tak będzie w przypadku, gdy wierzyciel potrąci karę umowną z kwot zatrzymanych z kolejnych faktur jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy).

Dłużnik musi pamiętać o dwóch podstawowych kwestiach. Po pierwsze, fakt nieponiesienia szkody z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie pozbawia wierzyciela prawa dochodzenia kary umownej od dłużnika (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03,), po drugiej w świetle postanowień  art. 484 § 2 kc okoliczność nieponiesienia szkody może być jednak brana pod uwagę przy zmniejszeniu kary umownej.