Ustawa Pzp ustanawia prymat trybów konkurencyjnych w procesie udzielania zamówień publicznych (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp). Zasadą więc winno być udzielanie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego albo nieograniczonego. Skoro tak, to jako wyjątek od reguły należy traktować sytuacje, w której zamówienie publiczne udzielane jest w innym trybie.

Wybór trybu zamówienia z wolnej ręki musi być poprzedzony wnikliwą analizą przepisów art. 5 ust. 1a oraz art. 67 ust 1 ustawy Pzp oraz przesłanek wskazanych w powołanych przepisach, przy uwzględnieniu naczelnej zasady jaką jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powód jest prozaiczny, z reguły zawarcie umowy wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki powoduje uzyskanie zamówienia po wyższej cenie niż w przypadku zastosowania innego trybu, dlatego zamawiający musi mieć poważne powody usprawiedliwiające jego zastosowanie a ponadto dowody na to, że wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie spowoduje naruszenia zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków.

Ciężar dowodu w zakresie konieczności zastosowanie trybu z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci zawarcia umowy z wykonawca wyłonionym w trybie niekonkurencyjnym. Sprawdzenie przesłanek upoważniających do zastosowania tego trybu oraz dowodów jest elementarnym obowiązkiem tak po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Skoro bowiem naczelną zasadą w zamówieniach publicznych jest uczciwa konkurencja, to zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a zatem skrajnie niekonkurencyjnego sposobu udzielania zamówienia publicznego, musi opierać się jedynie o przesłanki enumeratywnie wskazane w ustawie Pzp i to interpretowanie ściśle.

Zgodnie z art. 5 ust. 1a ustawy w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Przepis ten wskazuje na dodatkową możliwość udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki poza przesłankami ustawowymi określonymi w art. 67 ust. 1 ustawy, uzależniając powyższe od charakteru usług (usługi niepriorytetowe) oraz od szczególnych sytuacji, które zostały określone w tym przepisie jako negatywne skutki zastosowanie innego trybu udzielenia zamówienia niż zamówienie z wolnej ręki. Z tego też względu uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego należy uznać za wystarczające nie wtedy, gdy zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, lecz gdy uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jak i że byłoby to niecelowe, trudne czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia.

Wykładnia przepisu art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, łącznie z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, licytacji elektronicznej czy zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, de facto negatywne skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym.

Podsumowując, zamawiający musi wykazać, że udzielenie zamówienia w innym trybie doprowadzi do zniweczenia zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków.

Podkreślenie wymaga, że użyte w ustawie sformułowanie „mogłoby" pozwala na rezygnację z innych trybów, gdy zamawiający wykaże podstawy do przypuszczeń, że konsekwencją zastosowania takich trybów byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 ustawy Pzp.

Najczęstszą podstawą udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki jest art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, który pozwala na zastosowanie tej procedury jeżeli usługi mogą być świadczone przez tylko jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Takie przyczyny zachodzić będą wtedy, gdy wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i, że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Oznacza to, że w danym miejscu i czasie dane zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca, a źródła zaistniałego stanu rzeczy należy poszukiwać w przyczynach technicznych, z zastrzeżeniem, że muszą mieć one charakter obiektywny.

Dlatego nie będzie wystarczające wykazanie przez zamawiającego, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Zamawiający musi przede wszystkim wykazać, że mamy do czynienia z wykonawcą, który jako jedyny jest zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego.

Co warto jeszcze podkreślić, przyczyny, które legły u podstaw wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, winny być przez zamawiającego rozpoznane na chwilę wszczęcia postępowania, więc nie mogą stanowić podstawy oceny prawidłowości postępowania zamawiającego takie okoliczności, które zostały wyartykułowane dopiero w toku postępowania odwoławczego na potrzeby tegoż postepowania. Takie argumenty nie przynależą już do rzeczywistych podstaw wszczęcia postępowania.

Wykonawca, jeśli zdecyduje się na zakwestionowanie trybu udzielenie zamówienia publicznego, musi wykazać spełnienie przesłanek materialnoprawnych, o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Musi zatem wykazać, że wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze wykonawcy. A potencjalnym wykonawcą będzie przecież przedsiębiorca oferujący w danym segmencie rynku np. usługi tego rodzaju jak objęte zamówieniem, co jest wystarczające dla wykazania, że sam mógłby ubiegać się o wykonanie zamówienia. Uzasadnieniem więc będzie stwierdzenie, że udzielenie zamówienia przez zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz innego podmiotu może spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby się realnie ubiegać. Dalej wykonawca powinien domagać się, aby KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.