Stosownie do przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Kryterium jednoznaczności nie będą spełniały wyrażenia nieostre lub takie, które mogą być różnie interpretowane przez wykonawców.

Każde sformułowanie niejednoznaczne czy nieprecyzyjne jest prawnie niedopuszczalne i narusza podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych, to jest zasadę równości i konkurencyjności uczestników postępowania przetargowego.

Jednocześnie w myśl ust. 3 art. 29 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Specyfika przedmiotu zamówienia co do zasady nie uzasadnia użycia w opisie przedmiotu zamówienia nazwy własnej jednego z działających na rynku producentów, gdyż zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, tj. cech technicznych i jakościowych lub poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Przy czym SIWZ musi określać istotne dla zamawiającego cechy, parametry czy funkcjonalności urządzenia, których spełnienie pozwoli na uznanie oferowanego produktu za równoważny do produktu wskazanego w SIWZ. Samo użycie sformułowania „lub równoważny” nie czyni zadość dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wykonawcy nie są w stanie ocenić, czy zaoferowane przez nich „zastępcze” wyroby odpowiadają potrzebom zamawiającego. Użycie w opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących na wyroby konkretnych producentów nie tylko, że ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale dodatkowo powoduje, iż producenci wyrobów wskazanych w SIWZ znajdują się w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców. Takie wskazania mogą bowiem faworyzować w sposób nieuprawniony zarówno producentów, jak i inne podmioty pozostające z nimi w stałych stosunkach gospodarczych, co wyczerpuje przesłanki do postawienia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreślania wymaga, iż dopuszczenie równoważności nie może być iluzoryczne, bądź wprowadzające wewnętrzną sprzeczność otrzymanych ofert, gdy np. żąda się utrzymania określonego parametru, a z drugiej strony przewiduje możliwości zaoferowania rozwiązania, które go nie spełni, a nawet zagrozi osiągnięciu celu postępowania. Dlatego zamawiający musi zawrzeć w SIWZ przemyślany i jednoznaczny opis wymogów stawianych urządzeniom, wskazać funkcjonalności i parametry techniczne, które mają dla niego znaczenie. Tylko takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcy ustalić, czy wytypowane urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ.

Brak należytego dookreślenia warunków równoważności przez zamawiającego doprowadzi z pewnością do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o wykonanie zamówienia, a więc naruszy zasadę uczciwej konkurencji. W takim przypadku pamiętać trzeba, że z punktu widzenia ochrony interesu wykonawcy wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Bowiem w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem przemawia literalna wykładnia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i użyty w treści tego przepisu zwrot „mógł utrudniać uczciwą konkurencję”. To wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

To zamawiający, jako organizator postępowania, posiada uprawnienie do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia dostosowanego do jego indywidualnych potrzeb. Jednakże uprawnienie to nie oznacza prawa do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, w szczególności postawienie wymagań nadmiernych i nieadekwatnych do potrzeb.

Nie leży bowiem w obiektywnym interesie publicznym formułowanie wymagań ograniczających konkurencję w postępowaniu, gdyż mniejsza liczba wykonawców i produktów w końcowym efekcie oznacza brak poważnej konkurencji w przyjętych kryteriach oceny ofert. W perspektywie długofalowej może to nawet doprowadzić do „uzależnienia” zamawiającego od jednego wykonawcy.

Powyższy problem spowodował interwencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne”, wskazał: „Należy zauważyć, że zarówno ustawa PZP, jak i dyrektywy dają zamawiającemu szereg narzędzi, dzięki którym, przy zachowaniu należytej staranności podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, nie wystąpi konieczność udzielenia kolejnego zamówienia temu samemu wykonawcy. Do tego rodzaju narzędzi należy zaliczyć przepisy odnoszące się do specyfikacji technicznych (opisu przedmiotu zamówienia), które umożliwiają zamawiającemu określenie przedmiotu zamówienia nie tylko za pomocą norm, ale również za pomocą wymagań funkcjonalnych. Daje to m.in. możliwość sformułowania wymogu, aby zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie bądź też system był kompatybilny z innymi dostępnymi na rynku rozwiązaniami technicznymi, tak aby konieczność rozbudowy takiego systemu nie powodowała automatycznie konieczności korzystania z rozwiązań technicznych oferowanych tylko przez wykonawcę systemu.”

Wykonawcy mogą walczyć z tym niekorzystnym zjawiskiem niekonkurencyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, ich sprzymierzeńcem jest instytucja ciężaru dowodu, który, jak wskazano powyżej, spoczywa na organizatorze przetargu. To zamawiający będzie obowiązany wykazać, że przy takim określeniu przedmiotu zamówienia jego interes, w tym interes publiczny, będzie należycie zabezpieczony. Realnie, aby wykazać (udowodnić) prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musiał przed Krajową Izbą Odwoławczą przeprowadzić symulację, przedłożyć kalkulację lub inne dowody wskazujące w sposób jednoznaczny, że skorzystanie z innych rozwiązań doprowadzi do nieuzasadnionych czy zwiększonych kosztów zamówienia lub braku możliwości osiągnięcia funkcjonalności lub innego celu. Zamawiający zatem musi się liczyć z tym, że jego potrzeby często nie przeważają nad prawem wykonawców do zaoferowania własnego równoważnego funkcjonalnie rozwiązania, które zapewni realizację wszystkich uzasadnionych wymagań.