Zmiana umowy będzie możliwa, jeżeli: po pierwsze ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty (argumentum a contrario), po drugie, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił jej warunki.

Analizując dopuszczalność aneksowania umowy w sprawie zamówienia, w pierwszym rzędzie rozważyć zatem należy, czy planowana modyfikacja ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Jeżeli bowiem okaże się, że ma ona charakter nieistotny, to art. 144 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi żadnej przeszkody dla jej wprowadzenia. Jednocześnie bez znaczenia jest wówczas to, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił jej warunki.

W literaturze przedmiotu dość zgodnie wskazuje się na to, że przy ocenie, czy dana zmiana ma charakter istotny, należy mieć na uwadze jej wpływ na warunki konkurencji w danym postępowaniu. Z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy jej wprowadzenie powoduje zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie, lub którym mogłoby być ono udzielone. Względnie dotyczy to sytuacji, kiedy wykonawcy mogliby złożyć inne oferty, tj. na innych warunkach niż wskazane w SIWZ, bez narażania się na ich odrzucenie jako niezgodne z treścią SIWZ. Taką właśnie wykładnię art. 144 ust. 1 ustawy Pzp uzasadnia wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, w którym ETS wskazał, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia”.

Podkreślić trzeba, że na takie właśnie rozumienie pojęcia zmiany nieistotnej wskazywano także podczas prac legislacyjnych dotyczących art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) wskazano, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na rozstrzygnięcie przetargu.

W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że nie istnieje żaden katalog zmian istotnych i nieistotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena istotności modyfikacji kontraktu winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku. Tym samym kategoryczne stwierdzenia, że np. zmiana wynagrodzenia stanowi zawsze jest istotna, nie mogą być uznane za prawidłowe. Natomiast prawidłowa odpowiedź na pytanie, czy daną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego uznać należy za istotną czy nieistotną brzmi: „to zależy”. Trzeba bowiem zawsze zbadać okoliczności faktyczne danego przypadku (tj. zakres, w jakim występuje, okoliczności stanowiące jej przyczynę, wpływ na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównanie sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców).

Generalnie stwierdzić można, że dopuszczalna będzie zmiana umowy o charakterze istotnym, jeżeli jej przyczyny odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców uczestniczących w przetargu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy modyfikacja umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdej strony, z którą zawartoby kontrakt. Równocześnie zaznaczyć należy, że zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy (zmiana umowy zostałaby dokonana z każdym uczestnikiem postępowania w takim samym zakresie i na tych samych warunkach).

Pamiętać też trzeba, że w wyroku C-454/06 Trybunał stwierdził, iż z istotnymi zmianami umowy mamy do czynienia nie tylko wówczas, gdy modyfikują one krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, lub dopuszczają inne oferty niż pierwotnie wybrana, ale również, gdy:

1. skazują one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia;

2. dochodzi do znacznego poszerzenia zakresu zamówionych usług, które nie było wcześniej przewidziane;

3. ma miejsce modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w jej pierwotnej treści;

4. dochodzi do zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, przez inny podmiot.

Co do zmian wskazanych w pkt. 2 i 4, to w świetle przepisów ustawy Pzp ich ewentualne dokonanie trzeba by uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z prawem. Art. 140 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie zakazuje bowiem wykraczania poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w SIWZ, natomiast zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Na koniec wskazać jeszcze nalezy, że w najnowszym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że zastąpienie kluczowego podwykonawcy może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę istotną, zwłaszcza jeśli skorzystanie z jego usług było czynnikiem rozstrzygającym o zawarciu umowy pomiędzy stronami (sprawa C-91/08 Wall AG v. Frankfurt nad Menem).