Zamawiający powinien jednoznacznie wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, w jaki sposób wykonawcom, ubiegającym się o udzielenie zamówienia, będą przyznawane punkty w zakresie doświadczenia, jakim się legitymują. Nie ma wcale obligu, aby w rankingu uwzględniać dodatkowe punkty za doświadczenie podmiotów trzecich, które zostało udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Na problem ten zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt XIX Ga 461/12, podkreślając, iż „(...) zamawiający może wskazać różne kryteria oceny wniosku, także i w zakresie spełniania wymogów technicznych, poprzez zróżnicowaną ocenę wniosku w zależności m.in. od tego, czy poszczególne zadania wykonawca wykonał we własnym zakresie, czy też opiera się na potencjale podmiotu udostępniającego. Może zatem poszczególnym zadaniom przyznać różną punktację, w zależności od tego, kto je wykonał”. Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 757/12, podnosząc, iż „zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzył zasadę, że wykonawcy mogą polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym itd. podmiotów trzecich, tj., zgodnie z art. 26 ust. 2b P.z.p., ale również wskazał sposób punktacji wniosków. Ze wskazanego sposobu punktacji wynika, że zamawiający dokonał rozróżnienia sposobu punktowania doświadczenia własnego wykonawców i doświadczenia udostępnionego przez osoby trzecie. Doświadczenie własne wykonawców zostało bowiem uprzywilejowane (...)”. Tak sformułowane ogłoszenie „nie narusza obowiązujących przepisów P.z.p co do kryteriów oceny wniosków, zamawiający w granicach swych kompetencji ustalił warunki ogłoszenia, które powinny być respektowane”.

Zamawiający powinien więc dokonać wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, w taki sposób, który pozwoli wyłonić tych dających największą gwarancję należytej realizacji zamówienia. Nie można bowiem zapominać, iż ustalanie zasad oceny wniosków, w tym kryteriów kwalifikacji wykonawców, należy do zamawiającego, który w wyniku przeprowadzonego postępowania ma dokonać wyboru nie jakiegokolwiek wykonawcy, ale takiego który realnie daję rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego.

Konstatując, wskazać trzeba, że wprowadzona do ogłoszenia o zamówieniu reguła, zgodnie z którą zamawiający nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest zgodna z ustawą Pzp. Z tego też względu w przypadkach, w których nasilone jest zjawisko handlu referencjami, warto zwrócić uwagę zamawiającemu, iż może wskazać różny sposób oceny poszczególnych zamówień wskazanych przez wykonawców w złożonych wykazach, tj. w zależności od tego, kto dane zamówienie zrealizował.