Panel dyskusyjny o tematyce prawniczej pojawił się w czasie Konferencji „Geoinżynieria w budownictwie” już po raz drugi. Jak podczas uroczystego otwarcia wydarzenia zaznaczyła redaktor naczelna czasopisma „Geoinżynieria drogi mosty tunele” – Monika Socha-Kośmider, jest to rzadko spotykana forma wymiany opinii w przypadku spotkań poświęconych zagadnieniom z zakresu geoinżynierii. Tym bardziej podkreślić należy fakt, że dyskusja obejmująca problematykę prawną spotkała się z dużym zainteresowaniem uczestników Konferencji.

Panel pt. „Kary umowne w kontraktach zawieranych w procesie inwestycyjnym – motywator do skutecznej realizacji kontraktów czy obosieczny miecz wiszący nad stronami kontraktu” poprowadził jako moderator Tomasz Latawiec – prezes zarządu Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w Warszawie. Do dyskusji zaproszeni zostali: Magdalena Ignaszak-Drozdowska (Kancelaria Sójka&Maciak Adwokaci), Bartłomiej Król (Kancelaria Prawna Błaszak Zawiślak Król), Wojciech Lenartowicz (Soletanche Polska sp. z o.o.) oraz Michał Skorupski (Mostostal Warszawa S.A.).

Tomasz Latawiec - Prezes Zarządu Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, Wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w Warszawie / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Rozpoczynając dyskusję, Tomasz Latawiec nakreślił słuchaczom zakres tematyczny omawianych w ramach panelu zagadnień.

Magdalena Ignaszak-Drozdowska w swojej wypowiedzi odwołała się do przykładów stosowanych przez takich zamawiających, jak PKP PLK S.A. i GDDKiA. Zaznaczyła, że firmy podwykonawcze muszą sobie zdawać sprawę z tego, że w przypadku około 90% kontraktów, postanowienia w nich zawarte nakładają na generalnego wykonawcę obowiązek przeniesienia postanowień z kontraktu głównego na umowy podwykonawcze.

Podwykonawcy muszą dbać o zapisy w umowach

Magdalena Ignaszak-Drozdowska, Kancelaria Sójka&Maciak Adwokaci / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Pierwszym przykładem, do którego się odwołała, był kontrakt z PKP PLK S.A. Standardowe kary, z którymi spotkała się zdecydowana większość podwykonawców, dotyczą przede wszystkim przekroczenia terminów zakończenia inwestycji bądź jej poszczególnych etapów. Poza tym, w przywołanym przykładzie pojawiły się także kary m.in. za nieprzedstawienie systemu zapewnienia jakości, za przystąpienie do robót bez zatwierdzonego systemu zapewnienia jakości lub projektu tymczasowej organizacji ruchu. W ramach tego samego przedsięwzięcia pojawiła się także kara z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (w wysokości 30% wartości kontraktu). Magdalena Ignaszak-Drozdowska podkreśliła, iż wielkość tej kary jest kwestią wysoce kontrowersyjną. Przywołane zostały także przykłady kar za nieprzedstawienie kopii umowy z podwykonawcą czy za brak zapłaty bądź opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom (5% wartości kontraktu). Prelegentka zaznaczyła, że żadna z wymienionych kar, odnoszących się do przykładowej inwestycji, nie dotyczy zamawiających.

Jeśli chodzi o kary zawarte w kontrakcie z GDDKiA, Ignaszak-Drozdowska zauważyła, że są one podobne do tych z pierwszego przykładu, ale po pierwsze, pojawiła się tam kara umowna za niespełnienie każdego z warunków (kary naliczane niezależnie), a po drugie, znalazł się także zapis o karze dla zamawiającego z tytułu odstąpienia od kontraktu z przyczyn zależnych od zamawiającego.

W swojej wypowiedzi poruszyła także kwestię różnicy między sądami arbitrażowymi a powszechnymi. W ocenie specjalistów odwoływanie się do sądów powszechnych w przypadku postępowań związanych z karami umownymi utrudnia życie wykonawcom i podwykonawcom, ponieważ sądy arbitrażowe umożliwiają tańsze i szybsze rozwiązanie sporów. Prelegentka zaznaczyła, że obecni na sali przedstawiciele firm wykonawczych i podwykonawczych powinni zadbać o odpowiednie zapisy w swoich kontraktach, dające możliwość rozwiązania sporów z ominięciem sądów powszechnych.

Czy kary w kontraktach są motywujące?

Następnie głos zabrał moderator dyskusji Tomasz Latawiec, zadając zebranym specjalistom pytanie dotyczące tego, czy kary w kontraktach są motywujące. Przywołał przykład niewspółmiernie wysokich kar z kontraktu z GDDKiA - 27 mln zł dla wykonawcy odcinka autostrady A2 za brak harmonogramu (mimo że fragment trasy został zrealizowany terminowo i bez zastrzeżeń). Czy takie kary są sposobem na łatanie budżetu inwestycji czy przyspieszenie prac wykonawcy?

Moderator oddał głos innemu uczestnikowi panelu dyskusyjnego, Michałowi Skorupskiemu z firmy Mostostal Warszawa S.A. Przyznał on, że miał okazję pracować na różnych stanowiskach w ramach kontraktów, dzięki czemu zna motywację wielu stron umowy. Uważa, iż panuje fałszywe przekonanie w całym systemie zamówień publicznych w Polsce, a mianowicie, że wykonawca z założenia będzie coś opóźniał. Zapewniał, że wykonawcom zależy przede wszystkim na tym, aby w jak najkrótszym czasie wykonać rzetelnie swoją pracę i otrzymać za nią wynagrodzenie. Każde opóźnienie generuje koszty. Niestety, często nie rozumieją tego nawet zamawiający. Podkreślił, że kara umowna nie motywuje wykonawcy do niczego, jeśli inwestycja jest źle przygotowana. Problem kar nie powinien być rozwiązywany na etapie ich regulowania, ale tkwi on w samych zamówieniach publicznych i to tam powinny nastąpić zmiany.

Wojciech Lenartowicz, Soletanche Polska sp z o.o. / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Wojciech Lenartowicz z firmy Soletanche Polska sp. z o.o. zaznaczył, że kara umowna coraz częściej jest postrzegana jako „podatek od ryzyka”. Niejednokrotnie wykonawcy wliczają ją do swojej oferty, uwzględniając możliwość np. opóźnienia inwestycji, w wyniku czego wzrasta koszt realizacji zamówień publicznych. Dla nieuczciwych zamawiających kara umowna może pełnić także funkcję fiskalną, mającą wpływ na przepływy finansowe w danej firmie.

Przyznał, że przywołane na początku panelu dyskusyjnego kontrakty nie są najgorszymi przykładami tego typu dokumentów, z jakimi się spotkał. Zdarza się, że wykonawca musi odpowiadać za wszystko, za co odpowiedzialnością nie jest obarczony w kontrakcie inwestor.

Michał Skorupski, Mostostal Warszawa S.A. / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Głos w dyskusji ponownie zabrał Michał Skorupski, którego wypowiedź dotyczyła kary umownej za brak harmonogramu. Odwołał się do przykładu najlepiej – zdaniem inżyniera – wykonanego przez Mostostal odcinka autostrady A2. W tej sprawie toczy się proces sądowy dotyczący naliczenia kar z powodu braku harmonogramu, mimo że inwestycja została zrealizowana terminowo.

Uważa on, że spór o kary umowne utworzony został tam, gdzie w ogóle mogłoby go nie być. Dodał także, iż zamawiający nie rozumieją motywacji wykonawców.

Moderator dyskusji odwołał się do wyroku NSA, w przypadku którego za niedostarczenie dokumentów na czas naliczono karę w wysokości 20% wartości kontraktu. Sąd arbitrażowy zmiarkował tę karę do 3% i wyrok ten utrzymał w sądach apelacyjnych. Dodał też, że jeśli wysokość naliczanych kar umownych zacznie być dowolna i będzie przekraczać wartość kontraktu, wybierani będą „wykonawcy – ryzykanci”, a nie wykonawcy rzetelni.

Bartłomiej Król, Kancelaria Prawna Błaszak Zawiślak Król / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Bartłomiej Król przywołał przykład firmy startującej w przetargu na realizację inwestycji o wartości kilkunastu tysięcy złotych. Po przeanalizowaniu dokumentacji stwierdził, że ustalone w umowie terminy wykonania robót są niemożliwe do zrealizowania i zaledwie kilka dni opóźnienia w pracach blokowałoby sfinalizowanie inwestycji. Okazało się, że wszystkie firmy startujące w tym przetargu wliczyły wysokość kary umownej w koszt kontraktu.

Ewa Sakwerda - ArcelorMittal Commercial Long Polska sp. z o.o. / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Słuchaczy do dyskusji zachęciła Magdalena Ignaszak-Drozdowska, zauważając, że na pewno większość z nich spotkała się z przykładami kar umownych, które można byłoby przedstawić na forum. Głos zabrała Ewa Sakwerda z firmy ArcelorMittal Commercial Long Polska sp. z o.o., która przedstawiła kilka przykładów kuriozalnych zapisów w umowach, podkreślając, że od osób zajmujących się tą tematyką z punktu widzenia legislacji, przedstawiciele branży oczekują propozycji rozwiązań.

W odpowiedzi moderator panelu zauważył, że upraszczanie tego typu umów jest niezwykle trudnym zadaniem. Bartłomiej Król dodał, że kara umowna jest narzędziem prawnym – prawidłowo zastosowana będzie narzędziem motywującym, a nieprawidłowo zastosowana zwiększy koszty inwestycji. Należy przede wszystkim poszerzać świadomość uczestników obrotu gospodarczego co do tego, czym jest kara umowna.

Jak naprawić system zamówień publicznych?

W dalszej części dyskusji padła także propozycja, aby decyzji w sprawie stosowania zapisów umów nie pozostawiać zamawiającym, ale żeby zalecenia dotyczące tego, jak te umowy mają wyglądać, wychodziły od konkretnych ministerstw bądź z poziomu kancelarii premiera. System zamówień publicznych musi sprzyjać innowacjom. Kolejni rozmówcy podkreślali, że rozwiązaniem nie będzie zmiana instytucji, ale korekta wytycznych i postanowień. Wszelkie zmiany w tym zakresie zachodzą bardzo powoli, ale zdarza się, że niektóre wyroki sądu zmieniają wzory umów.

Uczestnicy panelu zgodnie przyznali, że ze względu na nienależyte stosowanie kar umownych przez instytucje, w ogólnych wytycznych powinien pojawić się wymóg ograniczenia ich stosowania w ramach kontraktu do pewnej sumy.

Moderator dyskusji dodał również, że na poziomie podwykonawcy kwestia kar umownych jest nieco prostsza do rozwiązania, gdyż warunki umowy są negocjowane i każda ze stron ma wpływ na jej kształt. Należy pamiętać, że instytucja kar nie służy temu, aby ktoś mógł naprawić swój budżet.

Z tą wypowiedzią nie zgodziła się Ewa Sakwerda, która stwierdziła, że kara umowna jest elementem siły i nie ma znaczenia, czy chodzi tu o kontrakt między zamawiającym a wykonawcą, czy między wykonawcą a podwykonawcą – w większości przypadków każdy z nich usiłuje odpowiedzialność zrzucić niżej.

Magdalena Ignaszak-Drozdowska zaznaczyła, że rzeczywiście – zamawiający zawsze chce przenieść część ryzyka na wykonawcę, ale nie zgodziła się z tym, że wykonawca wybiera podwykonawców w oparciu o to, który zaakceptuje zaproponowane przez niego warunki, również te dotyczące kar umownych. Dodała, że zawsze warto negocjować i rozmawiać z generalnymi wykonawcami, bo to na razie jedyna droga, żeby zmieniać te umowy.

Zauważono także, że między zamawiającymi a wykonawcami występuje zupełny brak zaufania. Przywołane zostały przykłady zagranicznych inwestycji, w ramach których liczy się również ich wymiar społeczny i fakt, że firmy wykonawcze mogą się rozwijać.

prof. dr hab. inż. Anna Siemińska-Lewandowska, Politechnika Warszawska

Głos w dyskusji zabrała także prof. dr hab. inż. Anna Siemińska-Lewandowska z Politechniki Warszawskiej, która zaznaczyła, że mimo iż jest przedstawicielką świata naukowego, to omawiane podczas panelu tematy również nie są jej obce, gdyż wiele takich zapytań trafia na uczelnie. Uważa ona, że powinno się popularyzować rzetelność wśród ekspertów. Dodała, że jest to drugie dno całego zagadnienia, bo w wielu przypadkach to od opinii ekspertów zależy np. opóźnienie inwestycji.

Bogusław Przebinda, Soletanche Polska sp z o.o. / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Dyskusję skomentował także Bogusław Przebinda z firmy Soletanche Polska sp. z o.o. Podkreślił, że wysokość niektórych kar umownych zawartych w kontraktach można porównać do lichwy. Powołał się na przykład z własnego doświadczenia i dodał, że problemy z zapisami w naszych kontraktach dostrzegają także zagraniczne firmy i organizacje.

Magdalena Ignaszak-Drozdowska w odpowiedzi na zarzuty wobec generalnych wykonawców o brak wypłat wyjaśniła, że w przypadku umów budowlanych wykonawców chronią zapisy o solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia. Należy też pamiętać, że podwykonawcy mają możliwość wglądu do umowy z generalnym wykonawcą i mogą przeanalizować ryzyko związane ze współpracą.

Dr inż. Jerzy Świniański, Keller Polska Sp. z o.o. / fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Jedną z ostatnich osób zabierających głos był Jerzy Świniański z firmy Keller Polska sp. z o.o., który odwołał się do współpracy z PKP PLK S.A. w kwestii naprawy osuwiska na trasie, którą będą jeździć składy Pendolino. Inwestor czekał rok aż element krytyczny dla tej inwestycji zostanie naprawiony. Dodał, że optymistycznym aspektem takich doświadczeń jest ich element edukacyjny.

Debatę podsumowano życzeniem, aby polskie firmy geotechniczne były na tyle innowacyjne dla generalnych wykonawców, żeby mogły negocjować uczciwe warunki kontraktów, a generalnych wykonawców nie będzie wtedy stać na to, żeby nakładać na te firmy zbyt duże kary.

Przeczytaj pełną relację z IV Konferencji "Geoinżynieria w budownictwie 2014"