Rozstrzygnięcie KIO wskazuje, która ze stron w dniu wniesienia odwołania tkwiła w błędzie, jeśli zamawiający wcześniej go nie uwzględnił. Należy podkreślić, że czynność uwzględnienia odwołania jest jedyną, jaką przewiduje ustawa Pzp po jego wniesieniu. Jeśli więc zamawiający nie bierze pod uwagę zarzutów, nie unieważnia wadliwej czynności, to nie ma podstaw prawnych do podejmowania kroków sprzecznych z tym stanowiskiem.

Zamawiający potrafią przyjąć chwiejną postawę i wzajemnie sprzeczną, gdy z jednej strony stwierdzają, że odwołanie jest bezzasadne, a z drugiej strony chyłkiem wykonują nowe czynności, zgodne z żądaniami wskazanymi we wniosku.

Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą KIO, np. w wyroku sygn. akt KIO 1028/14: „Takie działanie zamawiającego nie może przynieść skutku w postaci uznania, że naruszenia przepisów ustawy nie mają wpływu na wynik postępowania. Całkowicie błędnie zamawiający rozumie wynikający z art. 191 ust. 2 Pzp postulat uwzględnienia przy wydaniu orzeczenia stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania. „Stan rzeczy”, o którym mowa w powołanym przepisie, może dotyczyć bowiem wyłącznie czynności zamawiającego, podlegającej ocenie w danym postępowaniu odwoławczym, a nie czynności dokonanej przez zamawiającego po wniesieniu odwołania.

Odwołanie wnosi się bowiem wobec konkretnej czynności zamawiającego ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających zarzut naruszenia przepisów ustawy. Stan rzeczy ustalony w toku postępowania przed Izbą dotyczyć może więc tej właśnie czynności, a postępowanie dowodowe stron sprowadza się do popierania okoliczności wskazanych w odwołaniu albo ich zbijaniu.

Nie można przyjąć, że Izba powinna oceniać nowe czynności dokonane przez zamawiającego po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności zarzutów oraz uwzględnieniu odwołania w oparciu o czynności zamawiającego, które nie były w kwestionowane w odwołaniu.

Przepisy ustawy, w ślad za regulacjami prawa wspólnotowego, ustanawiają minimalny termin przysługujący wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego.

Podzielenie przez Izbę poglądu zamawiającego oznaczałoby obowiązek odniesienia się przez odwołującego na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku nowej czynności, która nie była objęta odwołaniem. Pozbawiałoby to wykonawców możliwości wniesienia odwołania od tych czynności zamawiającego w terminie przewidzianym ustawą”.

Z tych też względów nie można przyjąć, że Izba powinna akceptować nowe czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności zarzutów oraz uwzględnieniu odwołania w oparciu o takie nowe czynności zamawiającego, które nie były znane odwołującemu w dniu wniesienia odwołania. Wnioski Izby powinny być wręcz przeciwne, gdyż niewątpliwie swymi nowymi czynnościami zamawiający potwierdza, że zarzuty odwołania były trafne.