Obecnie jeszcze obowiązujące dyrektywy unijne regulujące kwestię zamówień publicznych przewidują dwie grupy kryteriów uwzględnianych przy udzielaniu zamówień publicznych, a mianowicie (1) kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie (art. 53 ust. 1 lit a dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) i art. 55 ust. 1 lit a dyrektywy sektorowej (2004/17/WE)) oraz (2) kryterium najniższej ceny (art. 53 ust. 1 lit b dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) i art. 55 ust. 1 lit b dyrektywy sektorowej (2004/17/WE).

Tymczasem zgodnie z nowymi dyrektywami, tj art. 67 Dyrektywy 2014/24/UE, ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia. Zgodnie z art. 68 może ona obejmować najlepsze relacje jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego. Kryteria takie mogą obejmować np.:

a) jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki;

b) organizacje, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub

c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Uznaje się, że kryteria udzielenia zamówienia są powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z:

a) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek, albo

b) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem.

Na uwagę też zasługuje art. 68 Dyrektywy 2014/24/UE, gdzie rachunek kosztów cyklu życia obejmuje w odpowiednim zakresie niektóre lub wszystkie poniższe koszty ponoszone w czasie cyklu życia produktu, usługi lub robót budowlanych:

a) koszty poniesione przez instytucję zamawiającą lub innych użytkowników, takie jak:

- koszty związane z nabyciem;

- koszty użytkowania, takie jak zużycie energii i innych zasobów;

- koszty utrzymania;

- koszty związane z wycofaniem z eksploatacji, takie jak koszty zbiórki i recyklingu;

b) koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związanym z produktem, usługą lub robotami budowlanymi na przestrzeni ich cyklu życia, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować; takie koszty mogą obejmować koszty emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne koszty łagodzenia zmiany klimatu.

Wreszcie można pomocniczo wykorzystać przepis pochodzący z regulacji dotyczącej rażąco niskiej ceny, bowiem w art. 69 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2014/25/UE, ustawodawca odniósł się do ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy.

Ważne jest, żeby nawet innowacyjne kryterium nie miało charakteru podmiotowego, lecz odnosiło się bezpośrednio do przedmiotu danego zamówienia. Żadne kryterium nie może dyskryminować oferentów, co nie oznacza, że zamawiający nie może sięgać po najwyższą półkę w zakresie funkcjonalności, ochrony środowiska, czy nawet walorów estetycznych. Natomiast z całą mocą należy podkreślić, że chociaż wachlarz możliwości w zakresie ukształtowania kryteriów oceny ofert jest naprawdę pokaźny, to zamawiający może jednak wprowadzić takie kryterium wyłącznie wtedy, gdy wyczerpująco je opisze oraz wskaże metody jego udowodnienia przez oferentów. W świetle orzecznictwa KIO zakazane jest bowiem wprowadzanie kryteriów o charakterze zupełnie dowolnym (co dotyczy także kryteriów estetycznych), gdyż to z całą pewnością zakłóci zasadę równego traktowania wykonawców.

Nie można też zapominać, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, gdy zamawiający dokonuje szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i precyzyjnie określa termin wykonania zamówienia, warunki gwarancji, parametry techniczne i jakościowe, co do zasady wskazywanie dodatkowego, poza ceną, kryterium oceny ofert może być bezprzedmiotowe, albowiem wymagania – nawet te wysokie, których mogą dotyczyć ewentualne pozacenowe kryteria oceny ofert, muszą być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

Pojmowanie uczciwej konkurencji jako „równania w dół” przez szereg lat było wyraźnie widoczną tendencją w zamówieniach publicznych. Tymczasem uczciwa konkurencja to również stworzenie przedsiębiorcom warunków do tworzenia i zbytu jak najlepszych jakościowo produktów czy usług i uzyskiwania jak najlepszych efektów w celu „wyprzedzenia” konkurentów. Odnosi się to szczególnie do rynku, gdzie zaawansowane technologie decydują o konkurencji, czyli informatycznego, telekomunikacyjnego, medycznego czy wojskowego. Konkurencja wymusza ciągłe wprowadzanie innowacji, lepszych rozwiązań, podnoszenia parametrów, zwiększania funkcjonalności itd. Zatem odwołania wykonawców domagających się „pogarszania” warunków świadczenia usług w stosunku do tego, co mogą zaproponować konkurenci, należy wręcz rozpatrywać pod kątem braku interesu w ich złożeniu, skoro uwzględnienie takich odwołań byłoby zaprzeczeniem uczciwej konkurencji w stosunku do tych przedsiębiorców, którzy ponoszą duże wydatki na badania i rozwój.

Należy na marginesie tylko wspomnieć, iż zamawiający wprowadzając różne kryteria oceny ofert, ściąga na siebie pewien kłopot w postaci oceny wiarygodności oferowanej ceny. Problem prawidłowej oceny czy zaoferowana cena gwarantuje wykonawcy zysk występuje w przetargach gdzie cena jest jedynym kryterium, dlatego można mieć obawy jak sobie zamawiający poradzą w sytuacji gdy w przetargu są jeszcze inne, rozbudowane kryteria oceny ofert. Przecież fakt zastosowania innych kryteriów nie wyłącza ryzyka złożenia oferty z rażąco niską ceną.

Podsumowując, priorytet w nowych dyrektywach ma kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, co wcale nie oznacza oferty najtańszej. Zatem już dziś zamawiający mogą pełnymi garściami czerpać inspirację z rozwiązań przewidzianych w tych przepisach.