Na całym rynku zamówień publicznych stale pojawiają nowe technologie, niekiedy są one jedyne w danej dziedzinie, mają też jednego producenta. W takiej sytuacji istnieje teoretyczna możliwość, że choć do przetargu stanie kilka firm, to producent, sprzedając produkt różnym wykonawcom w różnej cenie, może wpływać na wyniki przetargu. Jak mówi Dariusz Ziembiński, w ostatnich latach orzecznictwo w odniesieniu do naruszenia uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1) zmieniło środek ciężkości. Obecnie Krajowa Izba Odwoławcza w mniejszym stopniu skupia się na istnieniu konkurencji (wielu dystrybutorów jednego producenta), ale kładzie nacisk na uzasadnione potrzeby zamawiającego co do wyboru konkretnej technologii (rozwiązania).

Dariusz Ziembiński, Kancelaria Radcy Prawnego Dariusz Ziembiński & Partnerzy. Fot. Quality Studio dla www.inzynieria.com

Oczywiście nadal wnoszone są odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionujące ograniczenie przez zamawiającego uczciwej konkurencji poprzez bezpośrednie lub pośrednie wskazanie konkretnej technologii (rozwiązania). Zamawiający ma dwa wyjścia: dopuścić rozwiązania równoważne i wskazać kilka parametrów referencyjnych, albo też, jeśli takiego rozwiązania nie ma na rynku, udowodnić, że dane wymagania są uzasadnione ze względu na specyfikę lub z uwagi na zasadę efektywności. Należy dodać, że zawsze za opis przedmiotu zamówienia odpowiada zamawiający i to na nim w szczególności spoczywa ciężar dowodu – mówi Dariusz Ziembiński.

Wątpliwości uczestników konferencji budziła też możliwość wprowadzania kar za opóźnienia w zapłacie podwykonawcy. Czy aby przypadkiem nie jest to okazja do korzystania przez zamawiającego na „czyjejś krzywdzie”, nie będąc stroną pokrzywdzoną? Jak przypomina Dariusz Ziembiński, kara umowna to rodzaj sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

W mojej ocenie kara umowna za opóźnienie w zapłacie podwykonawcy będzie karą umowną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania pieniężnego, przez co jest ona nieskuteczna i nie może być dochodzona. Jeśli zamawiający naliczy karę umowną z tego tytułu, to można w tym zakresie skierować przeciwko niemu roszczenie o zapłatę kwoty w wysokości nienależycie naliczonej kary umownej – wyjaśnia.

1 stycznia 2021 r. w życie wejdzie znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

IV Konferencja „Renowacja Wykładzinami (Rękawami) Utwardzanymi na Miejscu” odbyła się w Poznaniu, w dniach 8–10 stycznia br.

Przeczytaj także: CIPP od A do Z – wiedza, praktyka, odbiór prac renowacyjnych