Dariusz Ziembiński - Grupa Doradcza KZP sp. z o.o.

Podstawowym błędem zamawiających jest utożsamianie własnego interesu z interesem publicznym, który ma znaczenie szersze, bowiem związany jest ze zjawiskami o zasięgu ogólnospołecznym lub ogólnogospodarczym. Drugim błędem popełnianym nagminnie przez zamawiających jest całkowite ignorowanie zasad współżycia społecznego na etapie konstruowania projektów umów o zamówienie publiczne. Takie działanie może prowadzić do tego, że w sposób bezprawny zamawiający przyzna sobie nieograniczone prawo do zmniejszenia lub zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne, bez liczenia się z interesem drugiej strony, czyli wykonawcy.

Tymczasem zaniechanie określania procentowej granicy zmniejszenia lub zwiększenia zakresu zamówienia może spowodować znaczące trudności, a często i koszty po stronie wykonawcy, prowadzące nawet do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, w konsekwencji do wykluczania go z kolejnych przetargów.

W profesjonalnym obrocie gospodarczym obowiązuje zasada pewności tego obrotu, a więc możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie i osiągnięcia zakładanego zysku. Zatem przerzucanie pełnego ryzyka gospodarczego wyłącznie na jedną ze stron, w sytuacji gdy dane ryzyko jest możliwe do przewidzenia przez stronę zamawiającą, jest działaniem całkowicie nieuzasadnionym, a nadto bezprawnym w świetle przepisów ustawy Pzp, która wprost odsyła do kodeksu cywilnego, a więc w tym do zasady współżycia społecznego.

Z tego względu całkowicie nieuzasadnione są postanowienia, które przyznają zamawiającemu jednostronne i praktycznie nieograniczone uprawnienie do zmniejszenia bez jakiegokolwiek limitu, tak ilościowego jak i kwotowego, zakresu przedmiotu zamówienia.

W opisanym powyżej przypadku podstawę do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej daje wykonawcy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli postanowienia SIWZ nie odpowiadają powyższym wymaganiom, czyli nie dają wiedzy co do zakresu ilościowego zamówienia lub konkretnych przyczyn uzasadniających jego zmniejszenie, wykonawca winien skorzystać ze środków ochrony prawnej.

Zamawiający muszą sobie zdawać sprawę, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty, obliczenie ceny zamówienia i przygotowanie jego realizacji z uwzględnieniem wszystkich wpływających na to czynników. Oparta na nieostrych przesłankach możliwość rezygnacji przez zamawiającego z części lub całości zamówienia utrudnia jego wycenę i prowadzi do podwyższonego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Tylko w sytuacjach absolutnie skrajnych, gdy realizacja przedmiotu zamówienia jest uzależniona od bieżącego zapotrzebowania zamawiającego, a zapotrzebowanie to uzależnione jest od czynników zmieniających się w toku wykonywania umowy, może okazać się niecelowe odgórne ustalenie dokładnej zamawianej ilości czy zakresu. Ale i w takim przypadku wystarczy w SIWZ przewidzieć maksymalny poziom odstępstw. Nie będą uważane za poważne takie postanowienia umowy, które dają zamawiającemu nieograniczona pod względem ilościowym rezygnację z przedmiotu zamówienia, a przy tym pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność decyzji co i ile ostatecznie zamówi.

Każdy racjonalny zamawiający jest w stanie oszacować na podstawie doświadczeń z lat ubiegłych uśrednione czy minimalne poziomy zakupów, co przy ustaleniu odpowiedniego poziomu odstępstw gwarantuje każdej ze stron zabezpieczenie jej interesu. Trudno sobie wyobrazić, aby profesjonalny zamawiający był w stanie udowodnić, że określenie gwarantowanego zapotrzebowania nie jest możliwe do oszacowania. Należy w tym miejscu podkreślić, że to na zamawiającym będzie spoczywał ciężar dowodu na poparcie argumentacji o braku możliwości oszacowania np. ilości dostaw, czy też braku możliwości wyliczenia prawdopodobieństwa wystąpienia odstępstwa. Takie statystyki są proste do przeprowadzenia, wystarczy sięgnąć do historii podobnych zamówień, które zostały zrealizowane i porównać dane jakie były przy nich zakładane do zakupu, a ilości faktycznie dostarczone, by w ten sposób na podstawie takich danych historycznych otrzymać prawdopodobny wskaźnik odstępstw.

W ostateczności w celu uniknięcia niebezpieczeństwa zakupu niepotrzebnego asortymentu, zamawiający może przewidzieć już w umowie okoliczności, których wystąpienie uprawniałoby do podjęcia decyzji o rezygnacji z takich dostaw, przy czym okoliczności te musiałby by zostać opisane precyzyjnie, bez przyznawania zamawiającemu jakiejkolwiek swobody w tym zakresie.

Podsumowując, art. 29 ust. 1 Pzp kategorycznie wymaga od zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co oznacza także wskazanie ilości i zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma inne narzędzia, aby wyeliminować możliwość niepotrzebnego zakupu, niż przerzucanie całego ryzyka na wykonawcę przez zachowanie sobie prawa do uznaniowej decyzji w tej mierze na etapie realizacji zamówienia.