Problematyka dostępu wykonawców z państw trzecich do przetargów w Unii Europejskiej budziła i nadal budzi (vide wyrok TS z dnia 13 marca br. 2025 r., C-266/22, CRRC QINGDAO SIFANG CO LTD I ASTRA VAGOANE CĂLĂTORI S.A. przeciwko AUTORITATEA PENTRU REFORMĂ FEROVIARĂ I ALSTOM FERROVIARIA S.P.A.) spore kontrowersje natury praktycznej i prawnej. W tym kontekście nie sposób nie odwołać się do tez zawartych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 października 2024 r., C-652/22 (KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko DRAVNA KOMISIJA ZA KONTROLU POSTUPAKA JAVNE NABAVE; dalej: wyrok w sprawie Kolin), którego konsekwencje dla wspólnotowego i rodzimego rynku zamówień publicznych są i będą z pewnością niebagatelne.

Przystępując się do realizacji tak określonego zadania na wstępie podnieść trzeba, iż Trybunał orzekając – co godne podkreślenia w składzie wielkiej izby i przy udziale pełnomocników aż siedmiu rządów państw unijnych, w tym m.in. Polski i Francji – przypomniał, iż Unia jest związana w odniesieniu do niektórych państw trzecich umowami międzynarodowymi, w szczególności Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (dalej: GPA), które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. W interesującym Nas wyroku przypomniano także, że art. 43 dyrektywy 2014/25 z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych odzwierciedla te międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, iż w zakresie, w jakim przewidują to GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. W ocenie Trybunału wspomniane prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” przysługujące wykonawcom z tych państw trzecich oznacza, że mogą się oni powoływać na przepisy wspomnianej dyrektywy.
Co istotne i kluczowe dla przedmiotowych rozważań Trybunał - w odniesieniu do wykonawców z państw trzecich niebędących stronami tego rodzaju umów międzynarodowych - zauważył, że o ile prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanym dyrektywą 2014/25, o tyle stoi ono na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na tę dyrektywę i w ten sposób domagać się równego traktowania swoich ofert z ofertami złożonymi przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, o których mowa w art. 43 omawianej dyrektywy.

W konsekwencji w ocenie TS przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Co więcej, nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na przedmiotową dyrektywę!
W komentowanym orzeczeniu zaakcentowano również, iż jedynie Unia jest uprawniona do przyjęcia aktu o charakterze generalnym dotyczącego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii dla wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, poprzez ustanowienie bądź systemu gwarantowanego dostępu do tych postępowań dla tych wykonawców, bądź systemu, który pozbawia ich go lub który przewiduje korektę wyniku porównania ich ofert z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. W rezultacie Trybunał stwierdził, że – po pierwsze – państwa członkowskie mogą to czynić wyłącznie z upoważnienia Unii lub w celu wykonania aktów Unii; po drugie, Unia nie upoważniła państw członkowskich do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią.

Tym samym w braku przyjętych przez Unię aktów to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców.

Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, Trybunał uznał, że podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu przywołanego wyżej art. 43.

Z ubiegłorocznego wyroku w sprawie Kolin wynika nadto, że organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim. Zdaniem TS, z całości powyższych rozważań wynika, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy 2014/25.

Zastanawiając się nad znaczeniem wyroku w sprawie Kolin dla polskiego rynku zamówień publicznych w pierwszym rzędzie odnotować trzeba, że zdaniem R. Bujalskiego rodzimi zamawiający będą mogli w ogóle nie dopuszczać ofert od wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych z Unią, takich jak np. Turcja, Chiny czy Indie, a oferenci ci nie będą uprawnieni do kwestionowania takich decyzji; co więcej, oferenci z takich krajów trzecich, nawet jeśli zostaną dopuszczeni do przetargów przez polskiego zamawiającego, mogą być inaczej, a nie jak dotychczas na równi, traktowani niż oferenci z państw unijnych i innych państw, które są stronami umów międzynarodowych z Unią¹. W piśmiennictwie zwraca się także uwagę, iż na skutki omawianego tutaj orzeczenia warto spojrzeć przez pryzmat przepisów Prawa zamówień publicznych dotyczących (dalej: Pzp) pojęcia wykonawcy i zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego. Jak wiadomo zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp  przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Notabene, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. (KIO 1087/23) nie tylko akcentuje się, że zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek, ale także podnosi się, iż ustawowy nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny. W ocenie KIO rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wszak granicę dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wracając do kwestii określenia wpływu wyroku w sprawie Kolin na praktyczne stosowanie zasad wynikających z art. 16 pkt 1 Pzp zgodzić się należy z P. Bogdanowiczem, który pamiętając, iż ustawowa definicja wykonawcy jest bardzo szeroka i obejmuje wszystkich wykonawców, niezależnie od miejsca ich siedziby, przyjmuje, iż  przywołany wyżej art. 16 pkt 1 Pzp należy interpretować w ten sposób, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, chyba że chodzi o wykonawców z państw trzecich nieobjętych umowami². 

Podsumowując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok w sprawie Kolin dopuścił możliwość ograniczenia dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych wykonawcom z państw trzecich nieobjętych umowami z UE. W rezultacie, to od decyzji konkretnego zmawiającego zależeć będzie określenie katalogu podmiotów, które będą mogły stanąć w przetargowe szranki. Inaczej rzecz ujmując, zamawiający może – korzystając ze swoistej ochrony jaką daje brzmienie omawianego tutaj orzeczenia – nie dopuścić wykonawców z państw trzecich nieobjętych umowami z UE do udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (ewentualnie może zróżnicować ich status względem pozostałych wykonawców, bądź może wszystkich zainteresowanych zamówieniem traktować z oparciu o jednakowe kryteria). Tak czy inaczej, w aktualnych uwarunkowaniach prawnych polscy zamawiający mogą w odmienny sposób kształtować pozycję wykonawców z państw niebędących stronami umów międzynarodowych z Unią Europejską. De lege lata konkretne rozstrzygnięcie w tej materii pozostawione jest autonomicznej decyzji zamawiającego.

¹  R. Bujalski, Dla kogo unijne i polskie przetargi? Omówienie wyroku TS z dnia 22 października 2024 r., C-652/22 (Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret), SIP LEX/el. 2024.
²  P. Bogdanowicz, Z małej chmury duży deszcz – uwagi na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 22.10.2024 r., C-652/22, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, Europejski Przegląd Sądowy 2025, nr 4, s. 38.