Przepis art. 90 ust. 1 Pzp w nowym brzmieniu stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu postępowania i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia; wybranych rozwiązań technicznych; wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy; oryginalności projektu wykonawcy; kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.2));

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Należy więc zauważyć, że nowo wprowadzony współczynnik 30% jest jedynie sygnałem dla zamawiającego, że w takiej sytuacji nie może już przejść do porządku dziennego nad cenami zaproponowanymi w postępowaniu i ma obowiązek ich wyjaśnienia. Nie oznacza to jednak, że w tylko w takich sytuacjach zamawiający ma wyjaśniać cenę rażąco niską. Jest to bowiem pewien próg, w którym ustawodawca ustanowił absolutny obowiązek. Należy podkreślić, iż wartość 30% została tak ustalona, aby odnosiła się do wszystkich rodzajów zamówień. Zatem, o ile w usługach czy dostawach rozbieżności w cenach są naprawdę duże, to w robotach budowlanych aż takiej rozpiętości już nie spotyka się często, co nie oznacza, że nie są wciąż oferowane ceny rażąco niskie. Z tego też względu należy nadal z dużą ostrożnością podchodzić do różnic w ofertach, które są mniejsze niż przedział zakreślony przez ustawodawcę. Zamawiający w każdym przypadku może wszczynać procedurę wyjaśnienia rażąco niskich cen.

Celem wyjaśnień, których obowiązek przeprowadzenia nakłada na zamawiającego ustawa Pzp, jest ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Zamawiający, dysponujący publicznymi środkami finansowymi, nie może entuzjastycznie zakładać, że oferta z niską ceną jest skalkulowana prawidłowo. Tylko zapoznanie się z miarodajnymi, wyczerpującymi, wiarygodnymi i odpowiednio szczegółowymi wyjaśnieniami pozwoli w sposób odpowiedzialny podejmować decyzję w publicznym przetargu.

Chociaż niemożliwe jest ustalenie definicji ustawowej terminu rażąco niska cena, analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że istnieje konsensus w zakresie rozumienia tego pojęcia. Najczęściej możemy odnaleźć w nim pogląd, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia tudzież zakupu. Taka bowiem sytuacja grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.

W zakresie rażąco niskiej ceny wypowiedział się również niejednokrotnie ETS, orzekając, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku (zażądania od kandydatów) przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (chociażby wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). Potwierdzenie, iż cel ten należy odnosić również do polskiej ustawy transponującej odnośną dyrektywę, odnajdziemy w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Problem jednak dodatkowo jest w tym, że wiele przypadków do Izby nie trafia, w szczególności z uwagi na wyłączenie możliwości wnoszenia odwołań przez konkurencję w zamówieniach podporogowych. W sytuacji, kiedy pojawia się w nowelizowanym przepisie ów współczynnik, zamawiający nie będzie mógł się już uchylić od wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny. Nadal problemem pozostanie jednak jej jakość.

Zamawiający często też sami nie ułatwiają złożenia rzetelnych wyjaśnień, wzywając wykonawcę poprzez cytowanie przepisu. W reakcji na tak lakoniczne wezwanie wyjaśnienia muszą się oprzeć o wymagania SIWZ, opisujące przedmiot zamówienia, oraz wskazywać co najmniej oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy czym chodzi o obiektywne czynniki właściwe danemu wykonawcy, które umożliwiają oferowanie zaniżonych cen wobec funkcjonującego i dostępnego rynku, a w szczególności wobec wyceny sporządzonej przez zamawiającego. Jest to prawo i obowiązek każdego wykonawcy uczestniczącego w danym postępowaniu. Zaś ocena tych wyjaśnień nie może być automatyczna, bezrefleksyjna czy też odbywać się bez rzetelnej weryfikacji na bazie wszystkich wymagań zawartych w SIWZ, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca wycenił każdą czynność i koszt, jaki przyjdzie mu ponieść w toku realizacji zamówienia. Zysk musi też być skalkulowany adekwatnie do ryzyk wynikających z kontraktu. Wykonawca ma zatem dołożyć maksymalnej staranności i aktywności, aby wykazać (udowodnić), że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, aby wyeliminować wątpliwości zamawiającego.

Przypomnieć też trzeba, że ukształtowana linia orzecznicza wskazuje także, że rażąco niską cenę można także stwierdzić, gdy wystąpi rażące zaniżenie ważnego składnika. Dlatego tak ważne jest, aby wykonawca i zamawiający zwracali uwagę na to, czy wyjaśnienia kalkulacji ceny wyczerpują całość kosztów do poniesienia na etapie realizacji zadania, z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.