Zamawiający i wykonawca powinni zagwarantować sobie prawo do dostępu do wszystkich dokumentów technicznych, faktur/rachunków podwykonawców i dalszych podwykonawców, w zakreślonym, nawet krótkim terminie. Z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za regulowanie należności podwykonawców w umowie w sprawie zamówienia publicznego należy zastrzec, że suma należności z faktur podwykonawców i dalszych podwykonawców, będących składowymi faktury wykonawcy, nie może przekroczyć wysokości należności w niej wskazanej, gdyż takie ukształtowanie umowy ochroni interes zamawiającego w rozliczeniu kontraktu. Ponadto zamawiający powinien w umowie z wykonawcą nałożyć na niego obowiązek, aby analogiczne postanowienia znalazły się w umowach o podwykonawstwo, które będzie zawierać bądź na zawarcie których będzie wyrażać zgodę (w przypadku umów z dalszymi podwykonawcami). Pamiętać przy tym trzeba, że bezpośrednia zapłata na rzecz podwykonawcy i dalszych podwykonawców może być dokonywana przez zamawiającego) tylko i wyłącznie do kwoty należności głównej, wynikającej z faktur i bez odsetek.

Konsekwencją powyższego, w związku z dokonywaniem bezpośredniej zapłaty należności z faktur podwykonawcy i dalszych podwykonawców przez zamawiającego, będzie to, że wysokość wynagrodzenia należnego do zapłaty na rzecz podwykonawcy i dalszych podwykonawców będzie pomniejszona o kwoty zapłacone na ich rzecz przez wykonawcę oraz o potrącone przez wykonawcę należności przysługujące mu wobec podwykonawcy (dalszych podwykonawców) z innych tytułów.

Powyższe rozwiązania, niezwykle ważne w przypadku konieczności realizacji części przedmiotu zamówienia za pomocą osób trzecich, nie stanowią jednak wszystkich praw i obowiązków nałożonych na zamawiającego i wykonawcę w przypadku chęci powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcy. Pamiętać zatem trzeba, że zgodnie z art. 143b ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zatem wykonawca w przypadku zamówień na roboty budowlane zobowiązany jest najpóźniej w zakreślonym terminie przed planowanym rozpoczęciem realizacji przez podwykonawcę i dalszego podwykonawcę przedstawić do akceptacji zamawiającemu warunki przyszłej umowy, tj. zakres przedmiotowy umowy, termin realizacji, termin płatności, wysokość wynagrodzenia, chyba że wymagania zamawiającego w tym zakresie okażą się dalej idące, wówczas również w zakresie takich wymagań zamawiającego. Tym bardziej, że zamawiający (jak również wykonawca, który musi wyrazić zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo) jest uprawniony do wniesienia zastrzeżeń do przedstawionych warunków. Powyższe ma zastosowanie również do propozycji ewentualnych zmian ww. warunków w umowie już zawartej z podwykonawcą i dalszym podwykonawcą.

Wykonawca najczęściej (z pewnymi wyjątkami dotyczącymi umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi) będzie więc zobowiązany, aby każdą umowę (oraz jej zmianę) zawartą z podwykonawcą i dalszym podwykonawcą oraz umowy zawarte pomiędzy kolejnymi dalszymi podwykonawcami i zmianami do nich, przedkładać zamawiającemu w określonym terminie od ich zawarcia w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Zamawiający w świetle ustawy Pzp ma prawo żądać wprowadzenia zmiany zawartej umowy, w szczególności w zakresie terminu zapłaty, a wykonawca powinien być umową główną zobowiązany do ich uwzględnienia takich żądań w krótkim zakreślonym terminie.

Konsekwencją nowych regulacji w ustawie Pzp jest możliwość wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dyscyplinujących wykonawcę, np. przewidujących sankcje za powierzenie wykonywania zamówienia dalszemu podwykonawcom bez uzyskania uprzedniej, pisemnej zgody zamawiającego i wykonawcy. W świetle art. 143d ust. 1 pkt 7 konieczne jest także przewidzenie sankcji za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie w sprawie zamówienia publicznego na wypadek nieprzedłożenia lub nieterminowego przedłożenia warunków przyszłej umowy o roboty budowlane, zawieranej z podwykonawcą i dalszym podwykonawcą, jak i projektu zmiany tej umowy .

Odpowiednią sankcję należy także przewidzieć na wypadek nieprzedłożenia lub nieterminowego przedłożenia do zaakceptowania poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy zawartej z podwykonawcą i dalszym podwykonawcą jak i zmiany tej umowy.

Z punktu widzenia zamawiającego przy zamówieniu na roboty budowlane ważne jest, aby w umowie z Wykonawcą miał zagwarantowane narzędzia nacisku w przypadku braku zmiany umowy z podwykonawcą i dalszym podwykonawcą w zakresie terminu zapłaty lub w przypadku braku zmiany tych postanowień umowy podwykonawczej, które nie spełniają wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O analogiczne narzędzia powinien się zatroszczyć Wykonawca, gdyż to on będzie zawierać umowy z podwykonawcami i wyrażać zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo z dalszym podwykonawcą.

Zamawiający i wykonawca winni pamiętać o jeszcze jednym obowiązku, nałożonym w nowych przepisach dotyczących podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36b ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że ten obowiązek został uregulowany w ustawie Pzp odrębnie i konieczność uczynienia mu zadość będzie istniała także wtedy, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy nie będzie stanowić zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Podsumowując, obowiązujące od niedawna przepisy ustawy Pzp dotyczące podwykonawstwa wymuszają na zamawiających, aby w dobrze pojętym własnym interesie wprowadzili do umowy w sprawie zamówienia publicznego szereg postanowień, które uchronią ich przez koniecznością bezpośredniej zapłaty podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, a klarowność tych postanowień niewątpliwie powinna pozostawać w orbicie zainteresowania wykonawcy. Przy czym również wykonawcy powinni zadbać o to, aby umowy zawierane przez nich z podwykonawcami uwzględniały nowe przepisy ustawy Pzp oraz wymagania, jakie zgodnie z tymi przepisami zamawiający będą formułować w SIWZ.