W warunkach po pierwsze - ogólnego pogorszenia koniunktury gospodarczej, po drugie - gdy co do zasady wciąż jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest wysokość ceny, nie można pomijać odpowiedzialności zamawiającego za wybór oferty gdy okoliczności wskazują na rażąco niski charakter zaoferowanej w niej ceny.

Zamawiający nie może zamykać oczu ani na naruszenie reguł uczciwej konkurencji, ani na realne zagrożenie uszczupleniem ilościowym lub jakościowym przy realizacji zamówienia. Zadaniem zamawiającego jest zwalczanie nieuczciwych praktyk cenowych, w szczególności poprzez odrzucenie oferty z ceną tak niską, że jej wysokość nie wystarczy na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Chociaż w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zabrakło słowa „wartości” lub „kosztów”, gdyż przewidziano w nim odrzucenie oferty „zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, to nie ulega wątpliwości, że o to właśnie chodziło ustawodawcy. Podobne zresztą uproszczenie zastosowano w dyrektywach europejskich.

Pierwszą więc czynnością zamawiającego powinno być sięgnięcie do własnego oszacowania wartości zamówienia, chociaż warunkiem wyciągnięcia poprawnych wniosków z tego porównania jest właśnie należyte oszacowanie. Zamawiający powinien pamiętać, że zaniżona cena ofertowa realnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zysku transakcyjnego, czyli naraża go straty, co często w konsekwencji wymusza poszukiwanie przez wykonawcę niedozwolonych oszczędności. Zatem koszty wyboru oferty z ceną rażąco niską są wysokie a skutki zaniechania jej odrzucenia dotykają wielu uczestników procesu realizacji zamówienia, w tym z pewnością samego zamawiającego. Dlatego dużą większą wagę należy przywiązywać do takiego oszacowania wartości zamówienia, które będzie uwzględniało realne ceny rynkowe. W przypadku gdy realizacja zamówienia nie powiodła się, odpowiedzialność na gruncie co najmniej finansów publicznych powinien ponieść tak kierownik jednostki, jak i osoba, która przygotowała takie niewiarygodne oszacowanie i nie reagowała na taki wybór oferty, jeśli zamawiający się do niej zwrócił o stanowisko. Niezależnie od tego kierownik jednostki powinien wyciągnąć konsekwencje co najmniej dyscyplinarne w stosunku do osób sporządzających niewiarygodne szacunki wartości zamówienia, nie zapewniające zamawiającemu dostatecznego oparcia dla podejmowania prawidłowych decyzji.

Należy podkreślić, że prawidłowa weryfikacja ceny nie może polegać jedynie na jej automatycznym przyrównaniu do ceny następnej oferty, do średnich cen, czy do wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający jest obowiązany zadać sobie więcej trudu, gdyż liczne są przypadki cen rzetelnie kalkulowanych, mimo ich niższej wysokości, usprawiedliwionej np. niższymi kosztami realizacyjnymi. Stąd weryfikacja wysokości oferowanej ceny w stosunku do realnych kosztów świadczenia ma wymiar indywidualny, poprzez uwzględnienie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia po stronie konkretnego wykonawcy i z odrębną weryfikacją zysku transakcyjnego. Choć o tym ostatnim, bardzo przecież ważnym elemencie często się zapomina.

Rolą art. 90 Pzp jest zapewnienie zamawiającemu sprawnego i przejrzystego mechanizmu badania ofert co do których istnieje podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w sposób szczególny powinien zadbać o sprawdzenie realności przedstawionych kosztów pracy. Wynagrodzenie pracownicze nie może być niższe od ustalonego normatywnie wynagrodzenia minimalnego, tym bardziej wynagrodzenie z tytułu umowy cywilnoprawnej (zlecenie, dzieło) należy dokładnie badać, jeśli nie osiąga tego pułapu.

Trzeba też zwrócić uwagę na art. 69 nowej dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE, w którym operuje się, tak jak dotychczas, zwyczajnymi „wyjaśnieniami”, uruchamianymi ad hoc w miarę potrzeby. Przewidziane w powyższym przepisie narzędzie w postaci „konsultacji” ma charakter doraźny, na wypadek negatywnej oceny dowodów, poprzedzającej ewentualne odrzucenie oferty, nie jest więc ani zasadą, ani obowiązkiem zamawiającego. Niemniej jednak należy obawiać się upowszechnienia stosowania owych konsultacji, gdyż w polskich realiach wyjaśnienia sprowadzą się zapewne do takich właśnie powszechnych negocjacji, które w rezultacie pozwolą zamawiającemu na formalne przyjęcie wyjaśnień, bez oglądania się na zagrożenie wykonania zamówienia. Innymi słowy mechanizm ten może łatwo przekształcić się w źródło patologii, polegającej  na obronie przez zamawiającego cen rażąco niskich. Powinien zatem być stosowany wyjątkową i nie przerodzić się na wzór uzupełnienia dokumentów w powszechną praktykę. Szerokie stosowanie mechanizmu konsultacji spowodowałoby jedynie wzrost biurokracji, gdyż wykonawcy będą składać wyjaśnienia oferty niezawierające uzasadnienia zaproponowanej ceny lub składać wyjaśnienia, które będą pozornie odnosiły się do wykazania zasadności przedłożonej ceny ofertowej, licząc że zamawiający będzie ich naprowadzał na właściwe ukształtowanie wyjaśnień.

Stosownie do treści art. 90 ustawy Pzp, na wezwanie zamawiającego, wykonawca  ma obowiązek wyjaśnić podstawy zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej i udowodnić zamawiającemu, że zaproponowana cena jest  uzasadniona i realna. Przerzucenie ciężaru dowodu powoduje, że wyjaśnienia wykonawcy muszą mieć charakter profesjonalny i wyczerpujący. Rolą zamawiającego jest natomiast ocena, czy przedstawione wyjaśnienia są wystarczające dla uznania, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Jeżeli zamawiający nie otrzymuje przekonujących wyjaśnień w tym zakresie, wówczas jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej decyzji.

Zadanie, jakie jest postawione przed zamawiającym i wykonawcami, polega na sprawnym i prawidłowym przeprowadzeniu postępowania, co powinno wykluczać jakiekolwiek gierki stron. Wyjaśnienia zaoferowanej ceny i ich weryfikacja przez Zamawiającego nie jest przykrym obowiązkiem, ale narzędziem dla profesjonalistów.

Tak więc wyjaśnienia nie mogą być byle jakie, a jeżeli są, to ich ocena nie może być pozytywna. Już sam fakt złożenia takich wyjaśnień powinien dać zamawiającemu sygnał, że nie ma do czynienia z poważnym wykonawcą. Dlatego nie powinien wszczynać żadnych dalszych konsultacji tylko odrzucić ofertę. Wyjaśnienia mają być poważne a więc odnoszące się do wątpliwości zamawiającego, a gdy te są sformułowane ogólnie, muszą przekonać stronę zamawiającą, że wszystkie koszty realizacji zamówienia zostały uwzględnione w cenie oferty, a ponadto wskazać zysk planowany do osiągnięcia wskutek realizacji umowy z zamawiającym.