Ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 rzeczonej ustawy). Ustawa Pzp definiuje wykonawcę jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11) ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp została zamieszczona definicja umowy o podwykonawstwo. Stosownie do przytoczonego przepisu przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

W tym miejscu należy przytoczyć także normy prawne zawarte w ustawie Pzp odnoszące się do podwykonawców. Otóż stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług) bądź też obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi zrealizować osobiście. Jednocześnie należy w tym miejscu zauważyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. wskazania, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia są sprzeczne z ustawowymi zasadami, gdyż uderzają one w sektor małych i średnich przedsiębiorców, którzy pełnią rolę podwykonawców, a dyrektywy zamówieniowe i tym samym ustawa Pzp mają wśród swoich haseł przewodnich wspieranie małych i średnich przedsiębiorców.

W jakim zakresie można powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom?

Pojawia się więc pytanie przeciwstawne – w jakim zakresie można powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom? Czy w przypadku, gdy zamawiający w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zastrzeże kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania wykonawcy (która, jak to zostało wskazane powyżej nie może również dotyczyć de facto całego zakresu zamówienia), można zgodnie z ustawą Pzp oraz dyrektywami zamówieniowymi powierzyć podwykonawcom realizację całego zamówienia.

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stanowi, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażą­dania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).

Wydaje się, że część zamówienia, to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia – czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 90%, 99% prac to dalej część zamówienia, czy już jednak całość. Przeprowadzenie jednej uniwersalnej granicy „części zamówienie”, którą można by było zastosować w każdym przypadku, jest niemożliwe. Część zamówienia należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia. Biorąc pod uwagę cel ustawy Pzp, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ww. ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Za słownikiem języka polskiego PWN można zauważyć, że „część” definiuje się jako jeden z elementów, na które dzieli się jakaś całość, pewna ilość z całości; przedmiot stanowiący jakiś dający się samodzielnie wyodrębnić element większej całości. W świetle powyższego można zaryzykować tezę, że intencją ustawodawcy było, aby większą część zamówienia zrealizował wykonawca poddany procedurze udzielenia zamówienia publicznego opisanej w ustawie Pzp.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), jak to bywa w większości przypadków, jest w przedmiotowym zakresie rozbieżne, aczkolwiek można stwierdzić, że przeważa stanowisko, które uznaje powierzenie całości zamówienia podwykonawcom za niedopuszczalne w świetle ustawy Pzp. Tytułem przykładu można przywołać następujące stanowiska:

1. Orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zakazujące powierzenia realizacji podwykonawcom całości zamówienia

• uchwała z dnia 4 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KU 67/16, w którym zostało zauważone: tymczasem, zdaniem Izby, nie powinno budzić żadnych wątpliwości stwierdzenie, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Wynika to z literalnej treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. (…) Jednocześnie zamawiający nie skorzystał z uprawnienia zawartego w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie oznaczył kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający wskazał jedynie przyszłym wykonawcom, iż nie akceptuje podzlecenia całości robót (całości zamówienia). Mogą zatem wykonawcy powierzyć podwykonawcom każdą część zamówienia, byle one łącznie nie objęły jego całości. Takie działanie pozostaje w zgodzie z przywołanymi regulacjami Pzp. W ocenie Izby, prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a Pzp powinna być następująca. Przepis ust. 2 art. 36a ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. (…) Reasumując, stwierdzić należy, że z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy;
• wyrok z dnia 11 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1394/16. W przedmiotowym wyroku Izba orzekła, co następuje: odwołujący w formularzu oferty w pkt. 11 zawarł jednoznaczne oświadczenie, stwierdzając, iż następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom – „Wszystkie roboty z wyłączeniem koordynacji i kierowania robotami w ramach generalnego wykonawstwa”. Użyte przez odwołującego słowo „wszystkie” jest jednoznaczne i w sposób oczywisty wyraża zamiar odwołującego. Argumentacja odwołującego podnoszona zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie nie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie. Z przedmiotowego bowiem oświadczenia nie sposób wywodzić jakichkolwiek innych wniosków, aniżeli takich, iż wykonawca zamierzał wszystkie roboty powierzyć podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami. (…) z uwagi na to, że odwołujący, sprzecznie z postanowieniami SIWZ, oświadczył, iż wszystkie roboty powierzy podwykonawcom, Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego;
• wyrok z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1142/15, w którym Izba uznała, co następuje: w tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty U.E. sp. z o.o., jako niezgodnej z ustawą w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy - Izba uznała za znajdujący potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy;
• wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1075/14, gdzie Izba podniosła, iż odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 ZamPublU, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b ZamPublU) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 ZamPublU i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in pńncipio ZamPublU, który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis ZamPublU takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 ZamPublU rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których – zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 ZamPublU – przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ZamPublU zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Dodać należy, że prezentowana przez przystępującego liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 ZamPublU prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ZamPublU, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 ZamPublU). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień;

2. Orzeczenia Krajowej Izby odwoławczej pozwalające na powierzenie realizacji podwykonawcom całości zamówienia.

Wyrok z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14. W wyroku tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się, niemniej jednak w stanie faktycznym, na tle którego zapadł przywołany wyrok, wykonawca w formularzu oferta zawarł „niefortunne” stwierdzenie, iż zamówienie zrealizujemy przy udziale podwykonawców w następującym zakresie usług: cały zakres zamówienia, ale zamierzał realizować zamówienie w głównej mierze swoimi siłami i ma ku temu potencjał albo też może go zdobyć samodzielnie. Wykonawca ten w ofercie wskazał wyraźnie, że będzie polegał wyłącznie na własnej wiedzy i doświadczeniu, a także na swoim sprzęcie i zdolnościach kadrowych. Izba w uzasadnieniu wskazanego wyroku zauważyła, że: jak wynika bowiem z literalnej treści tego przepisu [art. 36a ust. 1 ustawy Pzp – przyp. autora], ustawodawca ograniczył możliwość korzystania z podwykonawcy przy realizacji zamówienia jedynie do części realizowanego zamówienia. Zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia powinna więc prowadzić do wniosku, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy całości udzielonego mu zamówienia do samodzielnego wykonania, a jedynie jego ściśle określoną treść, w przeciwnym wypadku doszłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie także w treści definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą należy przez nią rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Zdaniem odwołującego interpretacja ww. przepisu powinna uwzględniać okoliczność, iż wykonawca jest zobligowany do wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, natomiast w sytuacji, gdy całość zamówienia udzielonego danemu wykonawcy zostanie powierzona podwykonawcy, zamówienie w rzeczywistości w całości realizować będzie podmiot, który nie tylko nie musi spełniać warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadać wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego, osobowego, ale nadto w stosunku do którego mogą zachodzić przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu, czego nie sposób byłoby zaakceptować. Wprowadzenie bowiem przez zamawiającego określonych warunków udziału w postępowaniu ma na celu powierzenie realizacji zamówienia podmiotowi gwarantującemu prawidłowe wykonanie zamówienia, natomiast w przypadku przekazania realizacji całości zamówienia podwykonawcy zamawiający takiej gwarancji nie otrzymuje.

W zarzucie tym odwołujący podniósł kwestię, która od lat stanowi przedmiot dyskusji, tj. wykonywanie zamówienia przez podmiot wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a możliwość zlecenia generalnego podwykonawstwa czy szerokiego zakresu podwykonawstwa i która nadal pozostała nierozstrzygnięta.

Wątpliwości te podziela także Izba, gdyż jej zdaniem z etycznego i „słusznościowego” punktu widzenia niedopuszczalne byłoby tylko pozorne ubieganie się o zamówienie i faktyczne zlecenie przez wykonawcę całości wykonania zamówienia podmiotowi, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania. Przy tym niedawno wprowadzone do ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”), jak i powyżej zacytowany art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują na „część zamówienia”, a nie jego całość.

Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa – bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99% już tak, co byłoby nielogiczne.

Do tego w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę danych części zamówienia czy prac (art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), czego w tym postępowaniu zamawiający nie uczynił, zakres zadeklarowanego podwykonawstwa nie ma żadnego wpływu na ocenę oferty przez zamawiającego, zatem rzeczywiście wykonawcy – skoro nie ma ograniczeń i ich deklaracja do niczego ich nie zobowiązuje – często w ofercie wskazują na potencjalne obszary, których wykonanie powierzą podwykonawcom (powyższe nie dotyczy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie, więc zostało pominięte). Zatem tę kwestię rzeczywiście należałoby rozpatrywać w kontekście pozorności czynności złożenia oferty czy działania w celu obejścia przepisów o wykluczaniu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W świetle powyższego, kierując się przede wszystkim literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp, jak i celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór zweryfikowanego pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, należy stwierdzić, że powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom może zostać uznane za obejście art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostanie bowiem wykonane nie przez zweryfikowanego przez zamawiającego wykonawcę – podmiot, który złożył ofertę/wniosek w postępowaniu o udzielenie zamówienia – lecz przez podwykonawców. Co więcej, należy zauważyć, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca nie musi wskazywać nazwy (firmy) podwykonawców, jeżeli na moment składania oferty ich nie zna. W związku z tym zamówienie publiczne może zostać wykonane przez podmioty, których zamawiający na dzień składania ofert nie zna i nie jest w stanie zweryfikować chociażby w zakresie braku podstaw wykluczenia.

Oczywiście nie można zapominać, że za realizację umowy i za należyte jej wykonanie również przez podwykonawców odpowiedzialność ponosi wykonawca, który złożył ofertę, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec którego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Niemniej jednak wydaje się, że celem ustawy Pzp i dyrektyw opisujących procedurę wyboru wykonawcy, któremu powierza się realizację zamówienia publicznego, jest weryfikacja wykonawcy, który to zamówienie publiczne zrealizuje, a który może wspierać się – zgodnie z ustawą Pzp – w części – podwykonawcami. Z celu ustawy Pzp i dyrektywy nie wynika, że służą one wyłącznie formalnemu wyborowi wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, a okoliczność kto wykonana „fizycznie” zamówienie jest bez znaczenia. Przy założeniu, że można całość prac zlecić podwykonawcom, nie można wykluczyć sytuacji, w której o udzielenie zamówienia ubiega się np. nowo założona spółka bazująca na podwykonawstwie innej spółki, która mogłaby podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zamówień publicznych. Takie rozwiązanie służy obejściu przepisów ustawy Pzp i dyrektyw.

Dlatego też w razie wskazania przez wykonawcę, że całość prac (lub też wszystkie czynności oprócz de facto koordynowania wykonaniem umowy) powierzy podwykonawcom, należy liczyć się z tym, że oferta taka może zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp) oraz jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp), jeżeli zamawiający w dokumentacji postępowania powielił postanowienia ustawowe w zakresie podwykonawstwa.

O problemach związanych z prawidłową interpretacją i właściwym stosowaniem przepisów prawa o zamówieniach publicznych eksperci będą dyskutować podczas konferencji pn. „Dyrektywy zamówieniowe w systemie krajowym rok po nowelizacji”, która odbędzie się 11 grudnia 2017 r. w Warszawie. Wydarzenie organizowane jest przez Grupę Doradczą KZP. Patronat medialny nad wydarzeniem sprawuje portal inzynieria.com. REJESTRACJA ONLINE

Przeczytaj także: Czy przetarg publiczny jest narażony na nadużycia? Łatwy sposób weryfikacji