Spotykamy się z Państwem zawsze, by omówić najbardziej aktualne kwestie. Trudno dziś znaleźć temat bardziej aktualny niż wpływ pandemii na realizację inwestycji, prowadzenie budowy, ale też szerzej. Wiele zagadnień, które omówimy dotyczy bowiem większości biznesów, które Państwo prowadzicie, wspieracie, którym doradzacie. Nie wiem, czy znajdziecie Państwo odpowiedzi na wszystkie pytania, jakie Was nurtują, ale chcielibyśmy, by ta konferencja była inspiracją, pomysłem, jak z pewnymi problemami sobie radzić. Będziemy starali się pokazać, co można zrobić, jak postępować, jak składać roszczenia, jak się przed nimi bronić. My sami jednak wciąż mamy różne wizje wpływu tej sytuacji na branżę, dlatego chcemy się podzielić z Państwem tymi przemyśleniami – powiedział podczas otwarcia konferencji Tomasz Skoczyński, radca prawny w Skoczyński Kolańczyk i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych, prezes Sądu Arbitrażowego przy SIDiR.

Covidowe ustawy ochronne – dobrodziejstwo czy przekleństwo?

W pierwszym panelu usłyszeliśmy o instrumentach prawnych, jakimi dysponują obecnie zamawiający i wykonawcy. Eksperci – wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy SIDiR mec. Jacek Bendykowski (Misiewicz Mosek i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych), prof. nadzw. dr hab. Przemysław Drapała (radca prawny w Kancelarii JDP), mec. Łukasz Kosmala (AdCasum Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Dębska, Kosmala, Paczkowski i Partnerzy sp. p.), mec. Piotr Mazuro (Mazurkiewicz, Cieszyński, Mazuro i Wspólnicy Adwokaci i Radcowie Prawni sp.k.) oraz mec. Łukasz Mróz (Kancelaria Radcy Prawnego Łukasz Mróz) – zastanawiali się, czy covidowe ustawy ochronne są dobrodziejstwem, czy przekleństwem.

Jak zaznaczył na wstępie mec. Jacek Bendykowski, roszczeń jest dużo, i to po obu stronach procesu inwestycyjnego, dlatego jest o czym rozmawiać i nad czym się zastanawiać. Rozwadze poddany został m.in. sens wprowadzenia covidowych regulacji. Czy pandemia wywołała tak daleko idące skutki, że wymagała wprowadzenia nowych instrumentów prawnych? Czy nie jest tak, że wiosną miały one większy sens, natomiast kiedy pojawiła się tarcza 4.0 i oswoiliśmy już trochę pandemię, nie do końca były przydatne? Czy nie wystarczyłyby te regulacje, które już mamy? – pytał swoich rozmówców moderator spotkania.

Zdaniem mec. Piotra Mazuro, ustawodawca zareagował szybko, bo musiał szybko zareagować – sytuacja była w końcu nadzwyczajna. Pierwsze regulacje faktycznie mogły być zastąpione tymi, które już funkcjonowały, ale z perspektywy roku myślę jednak, że rynek potrzebował katalizatora, impulsu, by stwierdzić, że to jest właśnie ta sytuacja, kiedy można pewne zapisy zastosować. Pojawiła się natomiast inna myśl: „To dobrze, że nas poinformowaliście o istnieniu takich przepisów, ale teraz potrzebujemy «mięsa», wkładu, jak te przepisy zastosować”.

Zgodził się z tym mec. Łukasz Mróz, który zauważył, że rozwiązania te nie były niczym nowym. Moglibyśmy przepisy te ocenić jako zbędne, gdyby były złe. One nie były złe, ale nie były nowe. Mieliśmy to już w kilku miejscach, ale znalazło się w specustawie, bo miało być sygnałem, głównie dla wykonawców, że takie rozwiązanie istnieje i można je stosować.

Przepisy w ustawie covidowej mają zastosowanie zarówno podczas pierwszej, jak i drugiej fali pandemii. Oczywiście, można wykreować roszczenia i zmienić kontrakty na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów, ale tutaj ustawodawca skierował te przepisy bezpośrednio do stron kontraktu, obligując w pewnym zakresie do zmiany, starając się, by jak najmniej tych spraw trafiało do sądu oraz aby uelastycznić stanowiska zamawiających i realnie ocenić sytuację na kontraktach. Dlatego mimo słusznej krytyki co do niektórych postanowień tych przepisów wydaje mi się, że ich prowadzenie i ukierunkowanie działań stron kontraktu było słuszne – ocenił z kolei mec. Łukasz Kosmala.

Prof. Drapała stwierdził natomiast, że przepisy te dają silniejszą i bezpieczniejszą podstawę prawną do dokonywania zmian umów. Silniejszą niż wynikałoby to z przepisów kodeksu cywilnego i prawa zamówień publicznych, gdzie mamy do czynienia ze sporą fakultatywnością. Ta regulacja wprowadza takie przepisy, które zwalniają z odpowiedzialności m.in. odszkodowawczej czy karnej w przypadku zmiany umowy. To ważny bezpiecznik dla działania zamawiających publicznych, ale też wykonawców.

Opóźnienia w realizacji kontraktów – siła wyższa czy zmiany prawne?

Paneliści drugiej części wydarzenia zastanawiali się natomiast, czy mówiąc o opóźnieniach w realizacji kontraktów, należy się powoływać raczej na siłę wyższą, za jaką uważana jest pandemia COVID-19, czy zmiany prawne będące jej efektem. Jak zauważył moderujący panel mec. Tomasz Skoczyński, wszyscy przyjęli jako pewnik, że COVID-19 to siła wyższa, ale czy tak jest w istocie?

Interesującą interpretację tego zagadnienia przedstawił ekspert, któremu moderator oddał głos jako pierwszemu. Paweł Zejer, inżynier konsultant (INAB sp. z o.o.), członek SIDiR, postawił bowiem kontrowersyjną tezę, że w świetle zapisów FIDIC obecna sytuacja nie do końca powinna być kwalifikowana jako siła wyższa. Panelista powołał się tu na definicję siły wyższej, jaka figuruje w dokumencie.

Teza ta wzbudziła żywą reakcję pozostałych gości i doprowadziła do pytania, czy o kwalifikacji pandemii jako siły wyższej nie powinien decydować czas zawarcia kontraktu. 

Jeśli realizujemy kontrakt zawarty według warunków FIDIC, rzeczą świętą jest przyjęcie stanu sprzed złożenia oferty. Jeżeli później nastąpiła pandemia, bez względu na to, czy kwalifikujemy ją jako siłę wyższą, czy nie, kontrakt zawarty jest z datą „przedcovidową”. Nie możemy w toku kontraktu zmieniać kwalifikacji siły wyższej – że ona jest do pewnego momentu, a potem już nie. Wykonawca wycenił ryzyka według stanu rzeczy z daty odniesienia – zauważył mec. Krzysztof Kowalczyk (BSJP), członek SIDiR.

Jak dodał mec. Tomasz Darowski (Domański, Zakrzewski, Palinka sp.k.), z pewnością inaczej musimy patrzeć na umowy zawierane wiosną ub.r., inaczej na te podpisywane obecnie. 

COVID-19 jest „niestandardem", ale żyjemy z tą pandemią już ponad rok i niektóre sytuacje z niej wynikające zostały ustandaryzowane. Z pewnością dziś wykonawca, zawierając kontrakt, musi wziąć pod uwagę, że pandemia może w jakiś sposób wpłynąć na jego realizację – dodał mec. Paweł Sawczuk (Enea Wytwarzanie sp. z o.o.).

Dokumentowanie i dowodzenie wpływu COVID-19 na roszczenia

W trzecim panelu eksperci – Tomasz Latawiec, inżynier konsultant (BIKTL sp. z o.o.) i prezes zarządu SIDiR oraz wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy SIDiR, a także mec. Piotr Stenko (Kancelaria CMS); Maciej Kajrukszto, inżynier konsultant (CAS sp. z o.o.) oraz członek SIDiR; Michał Skorupski, inżynier konsultant (KPMG) oraz członek SIDiR; i mec. Tomasz Skoczyński – przyjrzeli się metodom dokumentowania i dowodzenia wpływu COVID-19 na roszczenia związane z dodatkowym kosztem i przedłużeniem czasu na ukończenie. 

Roszczenie covidowe to roszczenie czasowe. Pamiętajmy, że kluczowym narzędziem obrony dla wykonawcy jest harmonogram – powiedział Michał Skorupski.

Pierwszy dzień konferencji zamknęło: podsumowanie konkursu „Drakon Inwestycji Budowlanych” na wskazanie najdłuższego katalogu kar umownych oraz najbardziej niedorzecznej kary umownej zastosowanych w Polsce, a także wręczenie nagrody specjalnej zarządu SIDiR w Krajowym Konkursie dla Młodych Profesjonalistów.

Kto otrzymał nagrody? W przypadku pierwszego konkursu, tego w szczegółach będzie można dowiedzieć się z protokołu, który zamieszczony zostanie na stronie sidir.pl. Jeśli zaś chodzi o Młodych Profesjonalistów, kapituła uznała, że na wyróżnienie zasługuje Łukasz Wieruszewski, któremu przyznano też nagrodę specjalną – 3 tys. zł.

COVID-19 jako argument usprawiedliwiający… wszystko

Drugi dzień konferencji otworzyła dyskusja, podczas której eksperci powrócili do kwestii opóźnień w realizacji inwestycji. Mec. Jacek Bendykowski zapytał panelistów, czy dostrzegają zjawisko nadużywania argumentu pandemii przez wykonawców, którzy próbują ukryć swoje uchybienia w realizacji kontraktów.

Przedstawiciele dwóch stron procesu inwestycyjnego – Tomasz Kwieciński, Radca Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz Piotr Kledzik, prezes Porr S.A. – zgodnie stwierdzili, że skala roszczeń nie jest tak duża, jak można byłoby się spodziewać. Andrzej Grabiec, inżynier konsultant (CML Construction Services sp. z o.o.) oraz członek SIDiR, dodał, że wykonawcy wykorzystują sytuację do ukrycia opóźnień nie częściej niż w przypadku każdego innego roszczenia.

Więcej uwagi poświęcono kwestii zgłaszania przez wykonawcę roszczeń. W jaki sposób należy to robić, by zostały one uwzględnione?

Na bieżąco i szczegółowo. Za pół roku nikt nie będzie o danym zdarzeniu pamiętał, a będzie myślał, że jego skutki zostały zminimalizowane. Tymczasem problem – w skali całej realizacji – mógł być większy niż pierwotnie się wydawało. Trzeba koncentrować się na wykazaniu dokumentami samego wpływu zdarzenia na kontrakt. Bo okoliczność jest często bezsporna, problemem jest wykazanie wpływu. Z mojej praktyki wynika, że czasem oświadczenie, że taka i taka sytuacja miała miejsca, z możliwie największą ilością szczegółów, też jest jakimś dowodem, jeśli nie dysponujemy innym – tłumaczył mec. Piotr Stenko (Kancelaria CMS).

Ważną częścią drugiego dnia wydarzenia był wykład pt. „Zespół, a nie Grupa – rola, przykłady i narzędzia motywacji w efektywnej realizacji inwestycji budowlanych. Rozmowa motywacyjno-inspiracyjna”. Poprowadził go Miłosz Brzeziński – psycholog, autor, doradca w zakresie efektywności i społecznego rozumienia zjawisk psychologicznych, trener personalny oraz specjalista w zakresie motywacji.

Mediacja zamiast sądu – to możliwe?

W kolejnym panelu zaproszeni goście na tapet wzięli zagadnienie mediacji. Czy mają one szansę wpisać się w pejzaż inwestycji budowlanych? Mec. Tomasz Skoczyński zwrócił uwagę na nowe Prawo zamówień publicznych, bowiem w ustawie zostały wprowadzone m.in. postanowienia mediacyjne. Czy te przepisy mogą dać nam asumpt do rozpoznawania sporów w innym systemie niż sądownictwo?

Przepisy te traktujemy jako drogowskaz dla uczestników procesu inwestycyjnego w zamówieniach publicznych. Intencją ustawodawcy jest w dużej części przekazanie sporu do procedury mediacyjnej z pominięciem długotrwałych postępowań sądowych – stwierdził mec. Piotr Skrzypczak (Kancelaria Radcy Prawnego Piotr Skrzypczak), członek SIDiR.

Małgorzata Kuczewska-Łaska, mediator gospodarczy, członek SIDiR, zauważyła natomiast, że dopiero czas pokaże, jaki będzie efekt przepisów. Bo choć ustawa obowiązuje od stycznia tego roku, to sporów należy spodziewać się za dwa, trzy lata. Przetargi będą dopiero ogłaszane, umowy podpisywane, trzeba czasu, by doszło do roszczeń.

Andrzej Michałowski, inżynier konsultant, członek SIDiR, dodał natomiast, że pojawienie się w ustawie zapisów o mediacji jest pozytywne, ale musimy pamiętać, że o mediacji decydują strony. Muszą wyrazić wolę poddania sporu mediacji. Bez tego nie ma mediacji, która polega na tym, żeby wspólnie starać się dojść do konsensusu, czyniąc sobie wzajemnie ustępstwa. Radykalne stanowiska którejkolwiek ze stron w mediacji nie znajdą rozstrzygnięcia.

Zamawiający vs wykonawca i jego roszczenie

Ostatnią część spotkania stanowiła dyskusja na temat sposobów postępowania zamawiającego z roszczeniami wykonawców. Paneliści zwrócili uwagę na fakt, że ostatni rok przyniósł zdecydowanie więcej roszczeń terminowych niż finansowych.

Pierwsza fala pandemii w tej kwestii to fala gwałtownych powiadomień o roszczeniach. Pomiędzy wykonawcami krążyły wręcz szymele takich powiadomień. Później, podczas drugiej fali, doszło do zdecydowanej przewagi roszczeń terminowych. Wykonawcy częściej walczą o termin niż próbują odzyskać jakieś koszty realizacji zamówienia z powodu COVID-19. Wynika to na pewno po części z tego, że trudniej pokazać ścisły związek pomiędzy danym kosztem poniesionym przez wykonawcę a roszczeniem finansowym – powiedział Jarosław Jerzykowski, radca prawny w Jerzykowski i Wspólnicy Radcowie Prawni sp. p., członek SIDiR.

Wykonawcy, składając te notyfikacje o roszczeniach, chcieli wykazać się należytą starannością, bo działaliśmy w nowych warunkach. Dziś wiemy już jakimi dokumentami powinniśmy udowadniać konkretne okoliczności – dodał Łukasz Gembiś, adwokat z DWF Poland Jamka sp.k.

Perspektywę wykonawcy przedstawiła Wioletta Kubica, dyrektor ds. kontraktowania w Wodociągach Miasta Krakowa S.A., która potwierdziła, że zjawisko nadużywania COVID-19 do ukrycia własnych uchybień rzeczywiście występuje. Do spółki wpłynęły m.in. roszczenia firm, które w przetargach brały udział nawet dwa lata temu i teraz próbują „zrekompensować” sobie zaniżoną ofertę roszczeniem, powołując się na pandemię. Na szczęście w nowych, obecnie zawieranych kontraktach wykonawcy inaczej szacują ryzyka związane z realizacją zamówień. Biorą pod uwagę obecną sytuację, są ostrożniejsi – dodała.

Podsumowanie

Próbowaliśmy odpowiedzieć na wiele pytań, choć pozostało jeszcze sporo znaków zapytania. Mamy trzy konkluzje, co do których zgadzaliśmy się wszyscy. Po pierwsze, nowe przepisy covidowe maja trzy zalety: wzbudziły więcej empatii po stronie zamawiających, decydenci mogą się nie bać odpowiedzialności za empatię okazaną wykonawcy, a ponadto wprowadziły pewien luz finansowy, wstrzymały fatalną manierę zamawiających potrącania kar umownych z wynagrodzenia podczas realizacji kontraktu, co prowadziło do wielu perturbacji. Po drugie, ustaliliśmy, że musimy na bieżąco notyfikować wszystkie problemy związane z COVID-19, nanosić skutki zdarzeń na harmonogram robót. I po trzecie, pandemia dotyka obu stron – zarówno wykonawców, jak i zamawiających. Jesteśmy w tym razem i razem musimy radzić sobie z jej skutkami – powiedział mec. Jacek Bendykowski, podsumowując VII Ogólnopolską Konferencję SIDiR.

Podczas każdego panelu uczestnicy śledzący konferencję online mieli możliwość zadania ekspertom pytań, na które ci odpowiadali pod koniec dyskusji.

Partnerami konferencji byli: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych AD CASUM – Dębska, Kosmala, Paczkowski i Partnerzy, CMS, BSJP, JDP Drapała & Partners, Jerzykowski i Wspólnicy Radcowie Prawni, Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro i Wspólnicy Adwokaci i Radcowie Prawni, Misiewicz, Mosek i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów, Skoczyński Kolańczyk i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych oraz Piotr Skrzypczak – Radca Prawny.

Wydarzenie odbyło się w całości online. Kompleksową obsługę IT zapewniła New Idea House, a za realizację wizji/dźwięku oraz streaming odpowiadało Quality Studio, specjalizujące się w obsłudze multimedialnej firm. Zespół posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie obsługi foto, wideo, animacji, VR, dronów, a także realizacji wydarzeń online.

Patronem medialnym konferencji był portal inzynieria.com.