Należy w pełni podzielić stanowisko ministra infrastruktury Andrzeja Adamczyka, że propozycje były wyczekiwane przez branżę budowlaną. Szef resortu powiedział: Wychodzimy naprzeciw oczekiwaniom naszych partnerów. Wiemy, że nie jest możliwe sprawne realizowanie kontraktów bez odpowiedniej polityki dotyczącej kontraktów. Modernizujemy polskie drogi i polską kolej. Dzisiejsze propozycje, przedstawione przez GDDKiA i PKP PLK SA, są wyrazem dbałości o to, aby ta modernizacja mogła przebiegać sprawnie i bez zakłóceń.

W tym zdaniu pominięto jednak kluczowy na dziś problem: waloryzację kontraktów będących w toku, których wykonawcy już zastanawiają się nad odstąpieniem od ich realizacji. Dopóki więc proponowane rozwiązania nie obejmą obecnie wykonywanych umów, są one mocno niewystarczające.

Jeżeli chodzi o przewidywany poziom waloryzacji, czyli maksymalnie 5%, to oczywiście można się o niego spierać. Niemniej wydaje się, że jest to dobra propozycja wyjściowa. Wykonawcy będą mieli świadomość, do jakiego poziomu zamawiający podzielił się z nimi ryzykiem wzrostu materiałów, a czego będą mogli dochodzić na drodze sądowej, o ile zawarta umowa na to im pozwoli. A to, czy umowa pozwoli, zależy od ministra infrastruktury. Takiego jasnego stanowiska póki co brakuje.

Propozycja ministra infrastruktury ma jednak tę zaletę, iż kontrakty podzielono na wykonywane dla GDDKiA oraz dla PKP PLK. Poza tym, w odróżnieniu od dotychczasowych, nikłych zresztą doświadczeń, zaproponowana metoda obliczania waloryzacji według ustalonego „koszyka” cen materiałów, jest bezpieczniejsza dla obu stron kontraktu. Oczywiście, ważna jest wówczas rzetelność tzw. koszyka waloryzacyjnego, ale rozumiem, że ten obszar nie jest jeszcze przesądzony.

Bardzo poważne obawy budzi jednak to, że propozycja MI może być przyczynkiem do wprowadzania do kontraktów postanowień, które wyłączą stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ KC oraz art. 632 § 2 KC. W takiej sytuacji proponowane rozwiązanie byłoby mniej korzystne dla wykonawcy niż waloryzacja sądowa.

Trzeba bowiem przypomnieć, iż w ostatnim roku podejmowano próby, aby w umowach zawartych w reżimie zamówień publicznych zamawiający pozbawiał wykonawców prawa do ubiegania się o sądową zmianę umowy w oparciu o „klauzule rebusowe” w razie zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności. Innymi słowy, próbowano ograniczyć wykonawcom prawo podmiotowe do sądu.

Dlatego też każdą propozycję dotyczącą warunków kontraktowych trzeba oceniać z perspektywy wielu przepisów powszechnie obowiązującego prawa, jak np. z art. 2 Ustawy z 06.03.2018 r. Prawo przedsiębiorców czy art. 6 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy z 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, który mówi, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach.

Każdy projektodawca musi więc na poważnie potraktować preambułę ustawy Prawo przedsiębiorców: „Kierując się konstytucyjną zasadą wolności działalności gospodarczej, a także innymi zasadami konstytucyjnymi mającymi znaczenie dla przedsiębiorców i wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, w tym zasadami praworządności, pewności prawa, niedyskryminacji oraz zrównoważonego rozwoju, uznając, że ochrona i wspieranie wolności działalności gospodarczej przyczyniają się do rozwoju gospodarki oraz do wzrostu dobrobytu społecznego, dążąc do zagwarantowania praw przedsiębiorców oraz uwzględniając potrzebę zapewnienia ciągłego rozwoju działalności gospodarczej w warunkach wolnej konkurencji, uchwala się, co następuje (…)”.

Wśród zasad, które wyznaczają ramy prowadzenia działalności gospodarczej określone w rozdziale 1 ww. ustawy wskazać należy na zasadę „co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone” (art. 8), zasadę uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów i słusznych interesów innych przedsiębiorców konsumentów (art. 9), zasadę przyjaznej interpretacji przepisów – in dubio pro libertate (art. 11), zasadę pogłębiania zaufania, bezstronności i równego traktowania (art. 13) czy zasadę pewności prawa (art. 15).

Zatem z całą pewnością zaprzeczeniem tych zasad byłoby narzucenie przez stronę publiczną, aby warunkiem dopuszczającym dla wykonawcy przystępującego do przetargu publicznego było automatyczne zrzeczenie się możliwości sądowego dochodzenia uprawnień wynikających z przepisów art. 357¹ k.c., art. 358¹ § 3k.c., art. 632 § 2 k.c. Dlatego też, pracując na propozycjami waloryzacji, nie można zapominać, że żyjemy w XXI w., w cywilizacji zachodniej, więc celem umowy nie może być wykorzystywanie przymusowej sytuacji przedsiębiorcy, ale wspólne zapewnienie prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia.

Przeczytaj także: Komentarz eksperta – Jan Styliński, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, o waloryzacji kontraktów budowlanych [wywiad]