W zamówieniach publicznych sprawa sporów jest szczególnie istotna, ponieważ inwestor publiczny dysponuje środkami publicznymi i jest zobligowany do efektywnego gospodarowania tymi środkami – zwłaszcza w rozumieniu wymagań nowej ustawy o finansach publicznych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., oraz do szczególnej dbałości o interes publiczny. Często jest to opacznie rozumiane i przedstawiane opinii publicznej w sposób daleko odbiegający od zasad gospodarowania finansami publicznymi. W skrajnych przypadkach zachowawczość urzędników i ich niechęć do podejmowania samodzielnych decyzji prowadzi do całkowitego odstępowania stron od kontraktów – vide kontrakty autostradowe i tsunami sporów w XXV Wydziale Sądu Okręgowego w Warszawie, właściwego do rozstrzygania sporów, w których stroną jest Skarb Państwa. A o słowach padających z ust osób reprezentujących zamawiających – „Jak sąd wam zasądzi, to ja z przyjemnością zapłacę. Ale bez wyroku to nie mogę...” – większość wykonawców mogłaby powiedzieć – „Ja to już słyszałem”. Tylko, że jak już sąd zasądzi i wyrok będzie korzystny dla wykonawcy, to i odsetki niemałe też pewnie zamawiający będzie zobowiązany zapłacić. Czy takie wydawanie środków publicznych mieści się w rozumieniu ustawy o finansach publicznych i dbałości o nie? Pytanie retoryczne, ale na potrzeby tego artykułu musiało paść. O tym, kiedy – w jakiej perspektywie czasowej – te wyroki mogą być wydane, lepiej nie wspominać. Kolejka wydłuża się w szybkim tempie w ostatnich kilku latach, a pomysłu na zakończenie jej wydłużania nie widać.

Sprawa jest poważna na tyle, że Minister Gospodarki powołał specjalny zespół, którego zadaniem jest m.in. przygotowanie propozycji działań mających na celu upowszechnienie alternatywnych metod rozwiązywania sporów gospodarczych. Natomiast Minister Sprawiedliwości od kilku lat bardzo intensywnie promuje mediację jako pożądaną metodę rozstrzygania sporów, w tym także dotyczących sporów w zamówieniach publicznych. Powołał nawet w tym celu Społeczną Radę ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów, która jest zespołem doradczym Ministra Sprawiedliwości do spraw szeroko rozumianej problematyki Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów – czyli popularnie zwanych ADR. Nieprzypadkowo tymi metodami rozstrzygania sporów zainteresował się także prezes NIK, który dołączył do grona propagatorów ADR. A polski ustawodawca co i rusz próbuje wprowadzać zmiany w przeróżnych aktach prawnych, by nadążyć za propozycjami, które wyznacza prawodawstwo Unii Europejskiej. W ślad za nim m.in. Polska przyjęła dyrektywę o ułatwieniu dostępu do mediacji.

Obserwując rynek zamówień publicznych i spory powstające na tle realizacji tych zamówień, zastanawiam się nad tym, dlaczego tak rzadko strony sięgają po alternatywne metody rozstrzygania sporów. Czy w zamówieniach publicznych nie ma możliwości rozstrzygania sporów na drodze innej niż tylko na sądowej, w dodatku w sądach powszechnych? Są i dlatego pragnę podzielić się swoimi uwagami o najskuteczniejszym sposobie rozwiązywania sporów – w tym także w zamówieniach publicznych – jakim jest zawarcie przez spierające się strony ugody.

Do zawarcia ugody może dojść w wyniku przeprowadzenia mediacji lub postępowania pojednawczego. Ustawodawca przewidział taki sposób rozwiązywania sporów i opisał go w Kodeksie Postępowania Cywilnego [kpc, Dział II – przepisy dotyczące Mediacji i Postępowania pojednawczego].

Ugodowe metody rozwiązywania sporów należą do grupy ADR – promowanych i rozpowszechnianych przez Unię Europejską, nasze najwyższe władze państwowe i przeróżne organizacje, w tym także przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDiR), które powołało Sąd Arbitrażowy przy SIDiR (www.arbitraz-sidir.pl) oraz prowadzi Ośrodek Mediacji przy SIDiR.

 

Ugoda

Ugoda jest opisana w Kodeksie cywilnym, w Księdze Trzeciej, Tytuł XXXV, art. 917 i 918.

Ale czym tak naprawdę jest ugoda? Jest po prostu umową zawartą przez strony, której celem jest przekształcenie, przy wzajemnych ustępstwach stron, niepewnego lub spornego stosunku prawnego łączącego strony w stosunek pewny i bezsporny. Niezbędną przesłanką ugody jest istnienie niepewności co do powstania między stronami sporu co do roszczeń wynikających z łączących je umowy. Może to być warunek już spełniony lub mogący się spełnić w przyszłości. Bez znaczenia jest fakt, czy niepewność ta rzeczywiście istnieje, czy istnieje tylko według wyobrażenia stron. Ugoda – mówiąc najogólniej – jest kompromisowym rozwiązaniem wypracowanym przez strony sporu bez udziału sądu.

Ponieważ artykuł odnosi się do zamówień publicznych, to chciałbym podkreślić istotę ugody, którą nie jest tworzenie między stronami nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko stworzenie zapisów rozstrzygających co do różnicy stanowisk w zakresie łączącej strony umowy o zamówienie publiczne.

Wzajemne ustępstwa są warunkiem koniecznym zawarcia ugody. Czyli, żeby umowa ugody była skuteczna, konieczne jest uczynienie ustępstw przez obie strony ugody. Ustępstwo uczynione tylko przez jedną ze zwaśnionych stron czyni ugodę nieważną. Za ustępstwo należy przyjąć jakąkolwiek rezygnację z pierwotnie zajmowanego przez stronę bądź ustanowionego umownie stanowiska. Ustępstwo może dotyczyć już istniejącego sporu lub mogącego powstać pomiędzy stronami w przyszłości. Proszę zwrócić na ten aspekt szczególną uwagę – mogące powstać w przyszłości. Czyli, jeżeli w trakcie realizacji kontraktu da się zauważyć, że nierozstrzygnięte spory spowodują, iż nie uda się zakończyć realizacji robót w terminie z powodów różnych i grozić to będzie całkowitym odstąpieniem od umowy i nieukończeniem kontraktu, to lepiej dokonać wyprzedzających wzajemnych ustępstw, by jednak dane zamówienie publiczne zakończyć i efektywnie wykorzystać środki publiczne. Kosztem ustępstw publicznego zamawiającego, które na ogół dotyczą podpisania aneksu terminowego lub odstąpienia od naliczania kar za opóźnienie. Przykładów można przywoływać tysiące, niech więc każdy z czytelników doda w tym miejscu „swoje własne” przykłady.

Ustępstwa można oceniać według subiektywnych odczuć stron. Nie muszą one być obiektywnie oceniane oraz nie muszą zachowywać równowagi w czynionych ustępstwach. Każda ze stron ma swobodę i dowolność w korzystaniu z uprawnienia do ustępstw.

Umowa ugody może przyjąć dowolną formę, przepisy nie zawierają szczególnych postanowień dotyczących formy wymaganej dla zawarcia ugody. Ale w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych niezbędne jest jej zawarcie w formie pisemnej, co wynika z wymagań przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (uPzp) oraz kodeksu cywilnego (kc).

Możliwe jest zawarcie ugody pod warunkiem zawieszającym lub rozwiązującym, z zastrzeżeniem terminu (tzn. że jej skuteczność uzależniona będzie od ziszczenia bądź nieziszczenia warunku, bądź też upływu terminu) lub z zastrzeżeniem prawa odstąpienia.

Strony muszą pamiętać, że ugoda nigdy nie może być sprzeczna z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz nie może mieć na celu obejścia ustawy. Piszę o tym dlatego, że zdarza się, iż rygorystyczne przepisy uPzp w zakresie zmiany umowy lub tożsamości świadczenia wykonawcy z jego zobowiązaniem wynikającym z oferty stają się podwaliną do zawierania ugód, mających na celu tylko i wyłącznie obejście ustawy. Wiem, że to są mocne słowa, ale tak po prostu jest. Nie jest moją rolą wyciąganie konsekwencji, ale napiętnować takie postępowanie mogę. I czynię to za każdym razem, gdy się z nim spotykam.

Idąc dalej – strony mogą zawrzeć ugodę sądową i pozasądową. Ugoda sądowa jest czynnością procesową, która skutkuje umorzeniem toczącego się przed sądem postępowania. Zawarcie takiej ugody czyni zbędnym wydanie wyroku przez sąd. Ugody zawierane przed sądem podlegają kontroli sądowej. Ugoda sądowa może być zawarta w każdym stadium postępowania. Ugoda zawarta przed mediatorem i sądem, która z mocy ustawy podlega wykonaniu w drodze egzekucji sądowej, stanowi tytuł egzekucyjny. Jeśli strony pogodzą się i podpiszą ugodę, to tak zawarta ugoda ma skutki wyroku i może stanowić tytuł egzekucyjny, który po nadaniu mu przez sąd klauzuli wykonalności staje się tytułem wykonawczym, a więc podstawą do wszczęcia przez komornika egzekucji. Gdy do ugody jednak nie dochodzi, sąd stwierdza to w protokole, a w postępowaniu sądowym prowadzi dalej sprawę.

Ugoda pozasądowa jest zawierana przez strony bez obecności sądu.

Ugoda może zostać zawarta:

– w postępowaniu pojednawczym – zgodnie z art. 184 kpc dopuszczalne jest zawarcie ugody przed wniesieniem pozwu w sprawach cywilnych, których charakter na to zezwala, jeżeli strona zwróci się do sądu o zawezwanie do próby ugodowej. Jest to ugoda sądowa;

– w toku postępowania sądowego – na podstawie art. 223 § 1 kpc przewodniczący powinien we właściwej chwili skłaniać strony do pojednania, zwłaszcza na pierwszym posiedzeniu, po wstępnym wyjaśnieniu stanowiska stron. Osnowa ugody zawartej przed sądem powinna być wciągnięta do protokołu rozprawy i stwierdzona podpisami stron. Niemożność podpisania sąd stwierdzi w protokole. Jest to ugoda sądowa;

– w postępowaniu przed mediatorem. W tym przypadku taka ugoda może uzyskać walor ugody sądowej dopiero w momencie jej zatwierdzenia przez sąd. Ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono przez nadanie jej klauzuli wykonalności, jest tytułem wykonawczym. To postanowienie kpc jest wyrazem zasady ugodowego załatwiania spraw cywilnych (art. 10 kpc). Mediacja jest instytucją pośrednią pomiędzy umową ugody a ugodą sądową. Jest ona zawierana w toku postępowania mediacyjnego prowadzonego na podstawie umowy o mediację albo wniosku złożonego przez jedną ze stron spornego stosunku prawnego połączonego ze zgodą drugiej strony, przy czym oba te elementy ukonstytuują umowę o mediację. Ugoda taka nie jest bowiem zawierana z wyłącznym udziałem zainteresowanych stron, ale w obecności trzeciego podmiotu w osobie mediatora, a w samo zawarcie ugody nie jest w żaden sposób zaangażowany sąd, i choćby z tego powodu nie sposób ugody takiej nazwać ugodą sądową. Udział sądu pojawia się dopiero w momencie wszczęcia postępowania co do zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem.

Ugoda sądowa, ugoda zawarta przed mediatorem i w postępowaniu polubownym, jeśli nadają się do wykonania w drodze egzekucji, to będą stanowiły tytuł egzekucyjny. Bowiem postępowanie egzekucyjne można prowadzić na podstawie:

– ugody sądowej (art. 777 § 1 pkt 1 kpc);

– ugody zawartej przed sądem polubownym (art. 777 § 1 pkt 2 kpc);

– ugody zrównanej z ugodą sądową (art. 777 § 1 pkt 3 kpc);

– ugody zawartej w formie aktu notarialnego, w którym strona zobowiązana poddała się egzekucji, a wszelkie jej obowiązki są jasno i jednoznacznie określone (art. 777 § 1 pkt 4 i 5 kpc).

 

Mediacja

Mediacja także należy do alternatywnych, pozasądowych metod rozwiązywania sporów. Ustawodawca polski usankcjonował mediację poprzez przepisy prawne umożliwiające taki sposób rozstrzygania sporów i akceptację wyników tych rozstrzygnięć (Kodeks Postepowania Cywilnego, Art. 183).

Mediacja skupia się na poszukiwaniu rozwiązania konfliktu w sposób satysfakcjonujący obie strony. Jest procesem odformalizowanym i poufnym, daje stronom możliwość wyjścia poza stanowisko czysto prawne. Uczestnictwo stron w procesie mediacji jest dobrowolne, a postępowanie mediacyjne jest poufne. W mediacji nie ma konieczności przeprowadzania procesu dowodowego.

Mediację wszczyna się od podpisania przez strony umowy o mediację. W umowie o mediację strony oznaczają przedmiot mediacji – przedmiot sporu.

W przypadku zawarcia ugody przed mediatorem składa on niezwłocznie protokół w sądzie, który byłby właściwy do rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej.

Sąd na wniosek stron/strony niezwłocznie przeprowadza postępowanie co do zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem.

Jeżeli ugoda podlega wykonaniu w drodze egzekucji, sąd zatwierdza ją przez nadanie jej klauzuli wykonalności; w przeciwnym przypadku sąd zatwierdza ugodę postanowieniem na posiedzeniu niejawnym.

Ugoda zawarta w postępowaniu mediacyjnym, po zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody sądowej.

Sąd odmawia nadania klauzuli wykonalności albo zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem w całości lub części, jeżeli ugoda jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego, albo zmierza do obejścia prawa, a także, gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności.

Podstawowe zasady mediacji:

– w mediacji uczestniczą strony postępowania oraz mediator;

– mediacja jest dobrowolna;

– postępowanie mediacyjne nie jest jawne;

– mediator jest obowiązany zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z tego obowiązku;

– bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym;

– mediator jest bezstronnym i neutralnym uczestnikiem mediacji, wspomagającym strony w poszukiwaniu rozwiązania sporu;

– mediator jest wybierany przez strony lub wyznaczony przez sąd.

 

Postępowania pojednawcze

Postępowanie pojednawcze rozpoczyna się poprzez zgłoszenie do sądu wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Jest ono zależne od woli stron, a jego celem jest uregulowanie sporu między stronami za pomocą ugody, zawartej jeszcze przed wniesieniem pozwu.

O zawezwanie do próby ugodowej można zwrócić się na piśmie do sądu rejonowego ogólnie właściwego dla przeciwnika nawet wówczas, gdy wartość przedmiotu sporu czy charakter sprawy wskazują na to, że sądem właściwym rzeczowo byłby sąd okręgowy. W wezwaniu tym należy oznaczyć zwięźle sprawę. Następnie sąd rejonowy wzywa osobę składającą wniosek do uiszczenia wpisu sądowego, który w tym wypadku jest stały i wynosi 15 zł, po czym zawiadomi ją i jej przeciwnika (któremu doręcza odpis wniosku) o terminie posiedzenia.

Posiedzenie to sąd prowadzi w składzie jednoosobowym. Przy tym nie prowadzi się postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy, gdyż zadaniem sądu nie jest jej rozstrzygnięcie na podstawie zebranych dowodów. Sąd może jedynie zażądać tych dowodów, które świadczą o tym, że postępowanie pojednawcze i zawarcie ugody są w ogóle dopuszczalne.

Jeżeli wzywający nie stawi się na posiedzenie, sąd na żądanie przeciwnika włoży na niego obowiązek zwrotu kosztów wywołanych próbą ugodową. Jeżeli to przeciwnik bez usprawiedliwienia nie stawi się na posiedzenie, a wzywający wniesie następnie w tej sprawie pozew, sąd na jego żądanie uwzględni koszty wywołane próbą ugodową w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

Z posiedzenia spisuje się protokół. Jeżeli strony dochodzą do porozumienia, zawierają ugodę, której osnowę (treść) wciąga się do protokołu. Jest ona następnie odczytywana i podpisywana przez zainteresowanych.

Podstawowe cechy postępowania pojednawczego:

– niższe koszty niż przy postępowaniu sądowym – wpis sądowy jest stały i wynosi aktualnie tylko 40 zł, a jeżeli dojdzie do ugody, wynosi on dziesiątą część wpisu stosunkowego należnego od wartości przedmiotu ugody, na poczet którego zalicza się wpis stały;

– może być zainicjowane wnioskiem zarówno wierzyciela, jak i dłużnika;

– dobrowolny charakter – jest ono zależne od woli stron;

– szybkość postępowania – pomija się etap postępowania sądowego z całym jego formalizmem (postępowanie dowodowe, zaskarżanie orzeczeń itp.);

– korzystniejszy skutek, wynikający z zawarcia ugody – spór nie przeradza się w ostry konflikt, strony rozstają się we względnej zgodzie.

Jak więc łatwo się przekonać, prawo daje wiele szans na polubowne rozstrzyganie sporów. Dlaczego zatem tak rzadko publiczni zamawiający korzystają z tej ścieżki? Problemem jest czynnik ludzki – to ludzie podejmują decyzję, by problematyczne sprawy rozwiązywali za nich inni – sędziowie. Przecież nawet wówczas, kiedy wyrok nie będzie korzystny dla podmiotu publicznego, to i tak poszczególni urzędnicy nie doznają uszczerbku – ani na zdrowiu, ani na finansach. Bo te finanse są publiczne, a nie ich własne. Proszę zwrócić uwagę na to, jak często ci sami ludzie w sprawie swoich prywatnych pieniędzy zachowują się całkowicie odmiennie niż w przypadkach, gdy sprawa dotyczy publicznych pieniędzy. Po drugie, po co się narażać przeróżnym trzyliterowym instytucjom i tłumaczyć, dlaczego zawarto ugodę z wykonawcą? Jak sprawa trafi do sądu, to nikt nie będzie pytał o ewentualne konsekwencje przegranej.

Na potwierdzenie mych słów przywołam głośną sprawę zarzutu sformułowanego w protokole kontroli CBA (Centralne Biuro Antykorupcyjne) z dnia 29 maja 2009 r., niezgodnego (według inspektorów CBA) z przepisem art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych aneksowania umowy na wykonanie II. i III. etapu robót budowlanych inwestycji pn. „Budowa Wielofunkcyjnej Hali Widowiskowo-Sportowej na granicy miast Gdańska i Sopotu”, skutkującego pozbawieniem możliwości naliczenia kar umownych za nieterminową realizację zadania w kwocie do 24 022 507,84 zł.

Szczegóły można odnaleźć na:

[http://www.sopot.pl/eGmina/pl/cityzone/Aktualnosci/Aktualnosci_download/kontrola_cba_Opin a_Hala.pdf].

Zachęcam do lektury zamieszczonej na stronie Gminy Miasta Sopotu Opinii w tej sprawie.

Na zakończenie chciałbym zaapelować o zmianę nastawienia zamawiających publicznych do instytucji ugody. Ugoda naprawdę jest najlepszą metodą rozstrzygania sporów! I czas już najwyższy, by ta prawda oczywista przebiła się przez mur zbudowany z niewiedzy, strachu i lenistwa oraz z dbałości o swój własny (osobisty) interes urzędników, zamiast z dbałości o finanse publiczne.

Przecież każdy z nas, płacących podatki w tym państwie, niezależnie od tego, czy pracuje po stronie zamawiających, czy po stronie wykonawców, jest sponsorem inwestycji publicznych. Czyli każdemu powinno tak samo zależeć na tym, by kończyły się one z pożytkiem dla ogółu społeczeństwa i temu społeczeństwu służyły. Warto o tym pamiętać, gdy już zaistnieje jakiś spór, i gdy się podejmuje decyzję o skierowaniu sprawy do sądu, który może i rozstrzygnie ten spór, ale straty z powodu niedokończenia inwestycji lub jej wydłużenia będą tak wielkie, że cała inwestycja traci sens ekonomiczny i społeczny. Lub gdy wydłużanie jej realizacji pociągnie za sobą tak duże koszty społeczne, że w ostatecznym rachunku zaważą one na negatywnym odbiorze inwestycji.

O kosztach społecznych – jako o temacie pomijanym w przedłużanych lub niekończonych inwestycjach – w następnym artykule.