Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego zgoda inwestora, o której mowa w powyższym przepisie, nie jest zgodą osoby trzeciej w rozumieniu art. 63 k.c., a zatem jej brak nie powoduje ani bezskuteczności zawieszonej ani tym bardziej nieważności umowy o podwykonawstwo, a wyłącznie brak solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Wątpliwości istniejące w tym zakresie, przynajmniej jeśli idzie o orzecznictwo sądowe, zostały rozstrzygnięte uchwałą Sądu Najwyższego, zgodnie z którą do zgody wymaganej przez art. 6471 § 2 i 3 k.c. nie stosuje się art. 63 § 2 k.c. Zgoda ta może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60 k.c.); niezależnie od tego zgodę uważa się za wyrażoną w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art. 6471 § 2 zd. drugie k.c.

Kwestią, o której musi pamiętać każdy inwestor, wykonawca i podwykonawca zaangażowany w proces budowlany, oprócz skutków wyrażenia zgody przez inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą, jest to, w jakiej formie zgoda ta może zostać wyrażona. Generalnie w orzecznictwie wskazuje się, że zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób: czynny (aktywny), polegający na wyraźnym lub dorozumianym oświadczeniu woli, lub bierny (pasywny), sprowadzający się do braku zgłoszenia przez inwestora na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania określonych robót powierzonych podwykonawcy (art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c.).

Wbrew temu, co by się mogło wydawać przy pobieżnej lekturze przepisu 647¹ § 2 k.c., to wcale nie bierny (pasywny) sposób wyrażenia zgody przez inwestora, wynikający nieraz po prostu z jego zapomnienia czy z nieuwagi, ale czynny (aktywny) sposób jej wyrażenia staje się podstawą solidarnej odpowiedzialności inwestora. Dzieje się tak dlatego, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, jak i podążającym za nim orzecznictwem sądów powszechnych, zgodę w sposób czynny (aktywny) można wyrazić również poprzez dorozumiane oświadczenie woli.

Po początkowych wahaniach co do sposobu wykładni przepisu art. 647¹ § 2 k.c. Sąd Najwyższy przesądził, iż czynny sposób wyrażenia zgody może przybrać różną formę. Inwestor może wyrazić ją w sposób wyraźny pisemne bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 k.c.). Może zatem nastąpić to również poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Co więcej i co szczególnie istotne w ocenie Sądu Najwyższego przepis art. 647¹ § 2 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu umowy (jej projektu) wraz z odpowiednią częścią dokumentacji, jeśli inwestor wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. Inwestor może bowiem uzyskać wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później. Jak wskazał Sąd Najwyższy ustawodawca zakłada, że jeżeli inwestor wyraża zgodę w sposób czynny, to wie co robi i nie jest już potrzebny żaden mechanizm obronny. W stanowisku Sądu Najwyższego odnajdziemy szczególnie mocno akcentowaną tezę, że przepis art. 647¹ § 2 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy od przedłożenia mu projektu umowy zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą wraz z niezbędną dokumentacją, jeżeli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. Sąd Najwyższy także wskazuje, że dla uzyskania zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą nie jest konieczne przedstawienie inwestorowi przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji. Wystarczy, gdy inwestor uzyska wiedzę o osobie podwykonawcy oraz treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Nieistotne jest źródło tej wiedzy, natomiast niezbędne jest, aby umowa została zindywidualizowana podmiotowo i przedmiotowo. Dlatego też zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą (art. 647 § 1) może być wyrażona w każdy sposób (art. 60) bez konieczności przedstawiania inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu z odpowiednią dokumentacją.

Zatem każdy inwestor, wykonawca i podwykonawca powinien pamiętać, że zgoda czynna (aktywna) inwestora może się wyrażać przez różne czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, np. przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót oraz dokonywanie podobnych czynności. Akceptację przez inwestora obecności i działalności podwykonawcy zaczęły uznawać za formę wyrażenia zgody w sposób czynny sądy powszechne rozumiejąc, że zgoda zawiadomionego może zostać wyrażona w sposób dorozumiany, w szczególności poprzez współpracę z podwykonawcą, jeżeli inwestor (ew. wykonawca) zdają sobie sprawę, że współpracują z podwykonawcą (ew. dalszym podwykonawcą).

Podsumowując, pokreślić trzeba, że dominująca w orzecznictwie koncepcja czynnej zgody wyrażonej w sposób dorozumiany zmusza inwestorów do czujności i kontrolowania, kto faktycznie uczestniczy w procesie budowlanym. Jeżeli bowiem np. nie będą sprzeciwiać się obecności podwykonawcy na placu budowy, to winni liczyć się z możliwą solidarną odpowiedzialnością za zapłatę należnego mu wynagrodzenia. Nie będzie przy tym żadnym argumentem to, że umowa z podwykonawcą (względnie jej projekt) wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie nie został inwestorowi przedstawiony, gdyż faktycznie art. 647¹ § 2 k.c. zdanie pierwsze o takim przedstawieniu jako warunku zgody wyrażonej w sposób czynny nie mówi. Z drugiej strony przyjęta w orzecznictwie konstrukcja czynnej zgody wyrażonej w sposób dorozumiany niewątpliwie stanowi istotne ułatwienie i dodatkowe zabezpieczenie dla podwykonawców, pozwala im bowiem dochodzić zapłaty od inwestora, jeżeli tylko akceptował on ich udział w procesie budowlanym.