Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. nadaje jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady. Wyjątek od niej stanowi art. 8 ust. 3 ustawy Pzp., zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Mimo że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp., jak każdy wyjątek, winien być interpretowany ściśle i mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w uzasadnionych sytuacjach, praktyka pokazuje, że w coraz większej liczbie postępowań wykonawcy zastrzegają znaczne części ofert i wniosków.

Tymczasem w znakomitej większości przypadków nie sposób racjonalnie uzasadnić wystąpienia obligatoryjnych przesłanek zastrzeżenia informacji. Bardzo często okazuje się, że informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa w rzeczywistości jej nie stanowią, gdyż mają charakter ogólny, nie mają żadnej wartości gospodarczej, czy też zawierają wiedzę z założenia wspólną podmiotom działającym komercyjnie albo wręcz powielają sformułowania z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem informacje takie nie mogą być kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Najczęstszą sytuacją akceptowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą jest wyłączenie jawności informacji o konkretnych osobach wskazanych w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególnych okolicznościach faktycznie takie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Sytuacja taka może mieć miejsce, gdy chodzi o osoby legitymujące się specyficznymi uprawnieniami, względnie unikalną wiedzą niezbędną do wykonania specjalistycznych robót. Informacja o tych osobach może mieć określoną wartość gospodarczą, gdyż jej ujawnienie zagrozić może interesom majątkowym wykonawcy. Z drugiej strony dużo częstsze są sytuacje, gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne utajniono informacje na temat pracownika z uprawnieniami powszechnie spotykanymi lub z doświadczeniem, które nie jest w niczym specyficznym, np. inżyniera z uprawnieniami ogólnobudowlanymi. Dodatkowo zauważyć należy i takie sytuacje, iż wykonawcy składają oferty w konsorcjum (zjawisko to najczęściej występuje w przetargach na roboty budowlane), zatem wymiana informacji wewnątrz konsorcjum również ułatwia przekazywanie wiedzy, która po pierwsze nie jest właściwie chroniona, a po drugie może być wskazywana w innym postępowaniu i to najczęściej w innym składzie konsorcjum. Tymczasem nawet takie uwarunkowania trzeba brać pod uwagę oceniając wystąpienie przesłanki uprawniającej do zerwania z zasadą jawności. Podsumowując informacje dotyczące wspomnianego inżyniera mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli jego specjalizacja bądź doświadczenie jest unikalne, tzn. jest niewiele osób, które posiadają uprawnienia niezbędne dla wykonywania wskazanej w warunku funkcji. Nie bez znaczenia dla oceny tej unikatowość specjalizacji czy doświadczenia jest ewentualne małe zainteresowanie takim przetargiem. Dlatego też jeśli się okaże, że podobnych specjalistów jest wielu, trudno jest mówić o unikalności czy o trudności w skompletowania osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Podobnie rzecz się ma w przypadku firm udostępniających na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zasoby dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Tutaj również sprawdzeniu podlega, czy choćby na rynku polskim jest dużo czy niewiele firm, które mogą legitymować się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, co ewentualnie uprawniałoby do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dane identyfikacyjne takich przedsiębiorców.

Powyższe ma też swoje konsekwencje jeśli chodzi o zasadność zastrzeżenia poufności w zakresie dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż np. utajnienie nazwy podmiotu trzeciego użyczającego wiedzę i doświadczenie powoduje konieczność utajnienia odpisu z KRS dla tego podmiotu czy treści zobowiązania do użyczenia zasobu. Z powyższego wynika kolejny obowiązek zamawiającego, tj. konieczność sprawdzenia, czy faktycznie nie ma możliwości ujawnienia innym wykonawcom chociaż części dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Ważne jest jednak dostrzeżenie w tym miejscu, że w niektórych przypadkach nawet ujawnienie fragmentów dokumentów mogłoby stanowić podstawę do skutecznego odkodowania przez konkurencje kluczowych informacji.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4 stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje się, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

1. informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w wyroku z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00), informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.;

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą;

3. w stosunku do informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od kardynalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, musi być interpretowane ściśle i przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, muszą mieć świadomość, że wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności ze wszystkimi konsekwencjami związanymi z poddaniem się procedurom określonym w ustawie Pzp. Przepisy o zamówieniach publicznych do rangi zasady podniosły transparentność postępowań, której konsekwencją jest jawność informacji w procedurze ubiegania się o zamówienie publiczne. Z powodu tej zasady, praktyk dopuszczalnych w obrocie komercyjnym nie można przenosić na grunt zamówień publicznych (choć to również jest obrót o charakterze profesjonalnym). Jednakże zamawiającego publicznego przy ocenie zasadności utajnienia informacji nie powinny interesować polityki handlowe stosowane przez poszczególnych wykonawców, którzy z oczywistych powodów w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne nie są skłonni upubliczniać informacji o swojej działalności, przeciwnie, najczęściej twierdzą, że każda informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000) wskazano, że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z jego wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem ale nie może zapominać, że jeśli tak postąpi to musi wykazać, iż  co najmniej  występuje duże prawdopodobieństwo, iż ujawnienie takiej informacja wywoła ujemne konsekwencję dla jego pozycji na danym rynku.

Nie można zapominać, iż obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu, i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia go jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązek ten rozciąga się nie tylko na sprawdzenie dopuszczalności utajnienia całego dokumentu, ale także jego fragmentów.

W uchwale z dnia 21 października 2005 roku, sygn. akt III CZP 74/05, Sąd Najwyższy wskazał, że „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.

Zamawiający zatem w pierwszej kolejności winien ocenić jaki charakter ma zastrzeżona informacja, następnie w sposób niezależny zweryfikować w ramach dostępnych środków (np. w internecie), czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie są takimi informacjami, w szczególności czy nie są ogólnodostępne, a następnie zwrócić się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw wyłączenia jawności takich informacji, ze wskazaniem niezbędnych czynności jakie wykonawca podjął w celu zachowania ich poufności. W odpowiedzi na to żądanie, wykonawca musi udowodnić, iż dokonał niezbędnych czynności w celu zachowania ich poufności, tak aby dane np. osób lub firm, zadań referencyjnych, a przede wszystkim informacje techniczne nie były poznawalne dla osób trzecich. Zatem na wezwanie zamawiającego nie wystarczą jakiekolwiek wyjaśnienia, ale twarde wykazanie potrzeby uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa takich informacji.

Zamawiający nie może zapominać, że dopuszczalność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowany w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Dlatego też jeśli zgromadzona lub przekazana zamawiającemu wiedza wskazuje, iż zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa chociażby z tego względu, że mają charakter jawny (np. są dostępne w internecie lub wykonawca powołuje się na wykonane zadania publiczne), wówczas co do zasady jest zobowiązany – a nie uprawniony - do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania.

Kolejnym kwestią wartą zauważenia jest rozkład ciężaru dowodu. Skoro zasadą jest jawność postępowania o zamówienia publiczne, to w sposób naturalny jeśli wykonawca chce się powołać na wyjątkowość swojej sytuacji, ciężar udowodnienia w tym zakresie będzie spoczywać na nim i tylko na nim. Dlatego tak ważne z punktu widzenia prawidłowości prowadzonej procedury są wyjaśnienia wykonawcy, a z drugiej strony rzetelność ich oceny przez zamawiającego. Gołosłowność czy ogólność wyjaśnień nie będzie usprawiedliwiać zastrzeżenia, tym bardziej że mówimy od odejściu od fundamentalnej zasady, która ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie ogólnikowych wyjaśnień, w tym pominięcie przez wykonawcę dowodów, nie może być uznane za wystarczające i profesjonalne. Przyjęcie odmiennego stanowiska pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach na dokonywanie zastrzeżeń jawności składanych informacji w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności postępowania muszą być uzasadnione i udowodnione, w szczególności poprzez wykazanie, że zastrzeżone informacje mają dla wykonawcy istotne znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji, a ich ujawnienie narażałoby interesy tego wykonawcy na szkodę. Zamawiający winien także ponad wszelką wątpliwość ustalić czy dokonane zastrzeżenie nie ma jedynie na celu wyłączenia kontroli utajnionych informacji przez konkurujących wykonawców.

Konkludując, trzeba zgodzić się ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11, zgodnie z którym: „przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa.”