Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania oferta lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Zatem, co do zasady oferta wykonawcy powinna być zabezpieczona wadium przez cały okres związania (z zastrzeżeniem wynikającym z art. 46 ust. 1, art. 85 ust. 4 zdanie drugie oraz art. 184 zdanie drugie ustawy Pzp). Przy czym, omawiany przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje cztery podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, tj. wyklucza się wykonawców, którzy:

1) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,

2) nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą,

3) nie wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp,

4) nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Należy przy tym podkreślić, że przepis art. 24 ustawy Pzp przewiduje zamknięty katalog podstaw do wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne. Innymi słowy, wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w oparciu o konkretną i wyraźną podstawę zawartą w ustawie Pzp, przy czym w zakresie dotyczącym wadium podstawy te zostały uregulowane wyłącznie w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyć jednak trzeba, że art. 184 ustawy Pzp nie mówi o wniesieniu wadium na przedłużony okres związania ofertą, lecz o przedłużeniu ważności wadium albo wniesieniu nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Przepis ten stanowi bowiem, że „zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą”. Ze względu na powyższe można się zastanawiać, czy sankcja wykluczenia z postępowania, przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp obejmuje również wykonawcę, który nie wykonał wezwania zamawiającego dokonanego na podstawie art. 184 ustawy Pzp. Jeżeliby nawet przyjąć taką tezę, to konieczność wykluczenia takiego wykonawcy wynika jednak z samego art. 184 ustawy Pzp. Powyższy przepis stanowi bowiem wyraźnie, że wezwanie zamawiającego jest dokonywane pod rygorem wykluczenia z postępowania. Różnica polegałby zatem jedynie na wskazaniu innego artykułu ustawy Pzp w uzasadnieniu prawnym wykluczenia.

O ile w omawianym przypadku nie wchodzi w rachubę, jako podstawa faktyczna wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaniechanie wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert czy też w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, o tyle można rozważać, czy podstawą wykluczenia wykonawcy nie powinna być przesłanka "wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą". W tym ostatnim przypadku wniesienie wadium jest związane ściśle z przedłużeniem okresu związania ofertą. Należy podkreślić, że – stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – wyraźną podstawą wykluczenia z postępowania nie jest tutaj brak ciągłości w dysponowaniu zabezpieczeniem wadialnym, ale zaniechanie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z powyższym, w niektórych wyrokach KIO stwierdza się, że brak jest prawnych podstaw do stwierdzenia, iż oferta traci cechy oferty, jeżeli nie wiąże wykonawcy z uwagi na nie przedłużenie przez tego wykonawcę terminu związania ofertą, i że taka okoliczność nie uzasadnia uznanie oferty za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W konsekwencji, w ww. orzeczeniach podkreśla się, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w przypadku, w którym wykonawca został wezwany do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, lecz takiej zgody nie wyrazi. Pogląd ten jest jednak w mniejszości, o czym należy pamiętać.O ile w omawianym przypadku nie wchodzi w rachubę, jako podstawa faktyczna wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaniechanie wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert czy też w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, o tyle można rozważać, czy podstawą wykluczenia wykonawcy nie powinna być przesłanka "wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą". W tym ostatnim przypadku wniesienie wadium jest związane ściśle z przedłużeniem okresu związania ofertą. Należy podkreślić, że – stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – wyraźną podstawą wykluczenia z postępowania nie jest tutaj brak ciągłości w dysponowaniu zabezpieczeniem wadialnym, ale zaniechanie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z powyższym, w niektórych wyrokach KIO stwierdza się, że brak jest prawnych podstaw do stwierdzenia, iż oferta traci cechy oferty, jeżeli nie wiąże wykonawcy z uwagi na nie przedłużenie przez tego wykonawcę terminu związania ofertą, i że taka okoliczność nie uzasadnia uznanie oferty za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W konsekwencji, w ww. orzeczeniach podkreśla się, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w przypadku, w którym wykonawca został wezwany do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, lecz takiej zgody nie wyrazi. Pogląd ten jest jednak w mniejszości, o czym należy pamiętać.

W odniesieniu do art. 184 ustawy Pzp należy przypomnieć również, iż regulacja ta związana jest z instytucją zawieszenia okresu związania ofertą do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert, uregulowaną w art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Choć na zamawiającego został nałożony obowiązek wystosowania wezwania nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium tak, aby wykonawca miał rzeczywiście czas na dopełnienie tego wymogu, to jednak nie można przeceniać tej instytucji. Jeśli bowiem zamawiający nie dochowa tego terminu, względnie w ogóle nie wystosuje wezwania do wykonawcy w powyższym trybie, to i tak odium spadnie na wykonawcę i to zapewne z dodatkowym pouczeniem o przepisach odnoszących się do profesjonalnego działania przedsiębiorcy w obrocie gospodarczym. Z przepisu art. 184 ustawy Pzp wynika jednak, że zasadą powinno być wystosowywanie przez zamawiającego pisemnych wezwań do wykonawców, z żądaniem przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Zachowując się bowiem w ten sposób zamawiający czyni zadość ciążącemu na nim ustawowemu obowiązkowi oraz dochowuje należytej staranności w przeprowadzanym postępowaniu. 

Można również rozważać, czy okres związania ofertą pełni podobną do wadium funkcję zabezpieczającą, tj. ma gwarantować, iż wykonawca zawrze umowę na warunkach określonych w ofercie. Istnieje orzecznictwo KIO, zgodnie z którym pomimo braku związania ofertą, dopuszczalne jest dokonanie wyboru oferty, a dalej zawarcie umowy, gdyż brak jest podstawy prawnej upoważniającej do wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji. O ile można przychylać się do poglądu, iż po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca nie ma obowiązku przedkładać zamawiającemu kolejnych oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą, o tyle pogląd, iż zamawiający może wybrać ofertę wykonawcy, który nie pozostaje nią związany jest mocno kontrowersyjny. Przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp stanowi bowiem, że przedłużenie ważności lub wniesienie nowego wadium jest możliwe jedynie z jednoczesnym przedłużeniem terminu związania ofertą. Zatem, przedłużenie ważności lub wniesienie nowego wadium bez równoczesnego przedłużenia terminu związania ofertą, powoduje, że oferta taka jest niezgodna z ustawą Pzp i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W takich przypadkach, jeżeli zamawiający w dalszym ciągu forsowałby wybór oferty, którą wykonawca nie jest związany, brak byłoby podstaw do zatrzymania przez zamawiającego wadium, w przypadku odmowy podpisania umowy przez wykonawcę. Już bowiem na wcześniejszym etapie wykonawca ten nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarówno przy składaniu ofert, jak i w przypadku uregulowanym w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp przepisy wymagają wyraźnie wniesienia wadium w ściśle określonym terminie. I tak, art. 45 ust. 3 stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a sankcją niewywiązania się z tego obowiązku jest wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert (stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Podobnie jest w przypadku uregulowanym w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wówczas wadium w terminie określonym przez zamawiającego, a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium w terminie wynikającym z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp (tj. wyznaczonym przez zamawiającego). W obu przypadkach podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania jest niewywiązanie się z obowiązku wniesienia wadium w ściśle określonym terminie. Także w sytuacji wnoszenia wadium na przedłużony okres związania ofertą, podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania jest po prostu niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Przepisy stanowiące podstawę przedłużenia ważności wadium nie regulują w sposób bezpośredni terminu wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jak wynika z treści przytaczanego powyżej art. 184 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców (a jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej – nowo wybranego wykonawcę) do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. I choć z pozoru z przepisu tego nie wynika, że przedłużenie ważności lub wniesienie nowego wadium powinno nastąpić w ściśle określonym terminie, zakreślonym przez zamawiającego, to jednak należy przyjąć, że racjonalny zamawiający wskaże wykonawcom termin na wykonanie swego żądania. Podobnie w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp – choć pozornie wymaga on jedynie, aby przedłużenie ważności wadium bądź wniesienie nowego nastąpiło na przedłużony okres związania ofertą, to jednak należy przyjąć, że we wskazanym terminie wykonawcy powinni również przekazać zamawiającemu dowód przedłużenia ważności lub wniesienia nowego wadium. W przeciwnym razie, należałoby wnioskować, że bez znaczenia jest okoliczność samego przekazania zamawiającemu dokumentu gwarancji wadialnej, o ile tylko przedłużenie ważności lub wniesienie nowego wadium nastąpiło w wymaganym terminie. Tak więc, przyjęcie iż normy art. 184 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp nie przewidują terminów na wniesienie wadium i przekazanie dowodu dokonania tej czynności zamawiającemu, wymagałoby dowodzenia, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują wykluczenia z postępowania z uwagi na nie wniesienie wadium w ściśle określonym terminie lub za nie przekazanie dowodu jego wniesienia zamawiającemu. Wówczas, granicznym dla wykonawców terminem na dokonanie tych czynności byłaby decyzja zamawiającego o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania. Z uwagi na niespójność takiej wykładni z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz pozostałymi przepisami ustawy Pzp, należy przyjąć, że zarówno art. 184 przewiduje sankcję wykluczenia za zaniechanie przedłużenia ważności lub wniesienia nowego wadium w ściśle określonym przez zamawiającego terminie, jak i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp nakłada na wykonawców obowiązek przekazania zamawiającemu we wskazanym w nim terminie dowodu na przedłużenie ważności lub wniesienie nowego wadium.

Powyższa argumentacja zgodna jest z linią orzeczniczą KIO, która potwierdza, iż dla skuteczności wniesienia wadium, czy to na przedłużony okres związania ofertą (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp) czy na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy (art. 184 ustawy Pzp) niewystarczające jest samo ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela (wystawienie dokumentu gwarancji), lecz niezbędne jest również przekazanie dokumentu gwarancji lub aneksu do niej zamawiającemu. Do przedłużenia wadium stosuje się bowiem te same zasady co dla skuteczności jego wniesienia do upływu terminu składania ofert. Należy zauważyć, że art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp posługuje się w tym zakresie jednolitą terminologią - wymaga wniesienia wadium czy to dla zabezpieczenia oferty w pierwotnym okresie związania czy na przedłużony okres związania ofertą. Pogląd ten, choć formalistyczny, uznać trzeba za ugruntowany. Znajduje on ponadto oparcie tak w charakterze czynności ustanowienia gwarancji jako czynności abstrakcyjnej, ściśle powiązanej z wystawionym przez gwaranta dokumentem, jak i celu wniesienia wadium w tej formie - potwierdzeniu, że stosowne zobowiązanie na rzecz zamawiającego zostało ustanowione. Podzielając taką linię orzeczniczą KIO, jako argument za jej słusznością można wskazać ponadto, iż czynność wniesienia wadium w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) obejmuje dwa elementy - ustanowienie gwarancji w wymagany właściwymi przepisami sposób oraz przekazanie dokumentu gwarancji do zamawiającego. Czynności te mają charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, więc skuteczność wobec zamawiającego uzyskują dopiero po przekazaniu dokumentu, co zresztą także wynika z zasady pisemności postępowania. Weryfikacja skuteczności wniesienia wadium musi opierać się na dokumentach, tj. w tym przypadku oznacza to dysponowanie przez zamawiającego dokumentem gwarancji. W wyroku KIO z 20 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1655/10, stwierdza się: „O ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby przemawia to za tym, że kwestie wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia”.

Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ma obowiązek zapewnienia ciągłości zabezpieczenia wadium. Zamawiający winien mieć bowiem możliwość dysponowania wadium przez cały okres związania ofertą – w toku związania ofertą nie powinien istnieć żaden okres, w którym zamawiający wadium by nie dysponował. Zatem, także w tym wypadku przedłużenie ważności lub wniesienie nowego wadium na okres niezbędny do zawarcia umowy musi nastąpić przed wygaśnięciem ważności dotychczasowego wadium. Z tych też względów – o czym była już mowa powyżej – nie można podzielić argumentacji, jakoby dla wykluczenia z postępowania, ze względu na niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, decydujące znaczenie miała okoliczność, czy w samej dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu zamawiający dysponuje dokumentem gwarancji obejmującym pełny okres związania ofertą. Zatem, omawiany termin na przedłużenie ważności lub wniesienia nowego wadium powinien nie tylko być precyzyjnie przez zamawiającego wskazany, lecz winien również korespondować z terminem ważności dotychczasowego wadium.

Podsumowując, wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wymaga przekazania zamawiającemu dokumentu wadium jako elementu niezbędnego dla skutecznego dokonania tej czynności. W przeciwnym razie zamawiający nie ma żadnej wiedzy co do ustanowienia wadium na jego rzecz. Jako że przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium musi nastąpić przed upływem ważności dotychczasowego wadium, także przekazanie dokumentu gwarancji winno nastąpić w terminie ważności poprzedniego wadium. Innymi słowy, wykonawca nie ma dowolności w wyborze tego terminu, gdyż byłoby to sprzeczne z istotą wadium, jako zabezpieczenia interesów zamawiającego, w szczególności w zakresie podejmowania racjonalnych decyzji w postępowaniu. Należy także pamiętać, że bieg terminu ważności wadium nie ulega zawieszeniu na skutek wniesienia odwołania, jak dzieje się to z okresem związania ofertą. Bez znaczenia będzie argumentacja, że mimo przerwania ciągłości wadium jego przedłużenie przed dokonaniem przez zamawiającego oceny ofert nie zagraża interesom zamawiającego, skoro nie musi obawiać się, że taki wykonawca odmowi podpisania umowy. Podkreślić należy, że nie chodzi tu o szczere deklaracje wykonawcy, lecz o literę prawa. I choć niewątpliwie cel ustanowienia wadium w kontekście rodzaju zabezpieczanych roszczeń zamawiającego zmienia się w zależności od etapu postępowania, to jednak fakt ten pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jak zostało bowiem wskazane w wyroku KIO z 1 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 140/12, "[o]cena postępowania Zamawiającego (według dyspozycji normy prawnej) nastąpić musi w oparciu o okoliczności wyartykułowane w hipotezie normy prawnej, a więc zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy nakaz określonego zachowania się przez wykonawcę został wypełniony. Ocena tego zachowania nie może następować z punktu widzenia innych zdarzeń, np. etapu postępowania, czy terminu dokonywania czynności przez Zamawiającego, dla stwierdzenia przekroczenia omawianej normy prawnej nie jest bowiem istotne, że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej oferta pozostawała nieprzerwanie zabezpieczona, nie jest to bowiem jedyny element objęty hipotezą rozpatrywanej normy prawnej". Z uwagi na powyższe, wykonawca musi skrupulatnie dochować wymogów przewidzianych dla skutecznego wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą, jak i oraz na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, w szczególności doręczyć dokument wadium przed terminem upływu ważności dotychczasowego wadium.