Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO rozwiązanie równoważne nie musi się charakteryzować w pełni identycznymi cechami i parametrami jak produkt opisany wprost w SIWZ. Wystarczy, że w ofercie równoważnej zaoferowany zostanie przedmiot zamówienia o jakości i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do tej, jaka została opisana w SIWZ, z zastrzeżeniem parametrów kluczowych o ile zostały jednoznacznie wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

Art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp stanowią odzwierciedlenie wspólnotowej zasady zgodnie z którą specyfikacja techniczna winna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję (art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi). Stosownie do treści art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, tj. gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa „lub równoważny” (Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi). Innymi słowy zamawiający zawierając umowy w sprawie zamówienia publicznego są zobowiązani do przestrzegania norm dyrektyw oraz podstawowych zasad traktatowych UE.

Z uwagi na powyższe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która jednocześnie determinuje cały przebieg postępowania i wywiera zasadniczy wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady nakładającej na nich obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dyskryminujące ograniczenie konkurencyjność w postępowaniu spowoduje mniejszą liczbę złożonych ofert, czy zaoferowanie produktu tylko jednego producenta. Tym samym pozbawienie możliwości zaoferowania produktu alternatywnego prowadzi do powstania ułomnego rynku i to kreowanego przez instytucję publiczną. Nie do zaakceptowania na gruncie krajowych i wspólnotowych zasad chroniących rynek i swobodny obrót gospodarczy jest sytuacja, w której wykonawcy pozbawieni byliby możliwości zaoferowania produktu alternatywnego z uwagi na sztuczną projekcję przez zamawiającego quasi-konkurencji dla jednej technologii/produktu.

Należy podkreślić, że ustawodawca wyraźnie wskazał, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp), a nadto uściślił, że zakazany jest opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 Pzp).

Użycie przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń czy parametrów wskazujących na konkretnego producenta (dostawcę) lub na konkretny produkt narusza zasady obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Zamawiający muszą sobie zdawać sprawę, że naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może być bezpośrednie jak i pośrednie. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, tj. poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Natomiast pośrednie naruszenie tej zasady wystąpi wtedy gdy produkt opisany przez zamawiającego nie będzie scharakteryzowany we wskazany powyżej sposób, jednakże wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi zaoferować jeden konkretny produkt.

Na gruncie krajowego porządku prawnego zasadę wynikającą z art. 29 ust. 2 Pzp należy rozpatrywać łącznie z przepisami zawartymi w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która w art. 3 ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 ww. ustawy zostało wskazane, że czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że katalog działań opisanych w tym przepisie nie jest zamknięty, gdyż został poprzedzony zwrotem „w szczególności”.

Z tych też względów zamawiający nie może jedynie w sposób iluzoryczny dopuszczać rozwiązania równoważnego, gdyż taki opis przedmiotu zamówienia pozostaje nadal w sprzeczności z art. 29 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. Kategoryczność tych przepisów powoduje, że stopień staranności po stronie zamawiającego powinien być maksymalny i z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru zamawiającego.

Korzystając z wyjątkowej regulacji przewidzianej w art. 29 ust. 3 Pzp, zamawiający koniecznie powinni dookreślić zakres równoważności poprzez wskazanie istotnych dla nich funkcji i cech produktu równoważnego, z poszanowaniem zasady bezwzględnie obowiązującej zamawiającego, tj. tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący. Tylko bowiem gdy doprecyzowano wymagania, wykonawca wie w jakich ramach może się poruszać przygotowując ofertę, a zamawiający w tych samych ramach ocenia zaproponowane rozwiązania. Dlatego zamawiający powinien wskazać niektóre parametry przedmiotu zamówienia z dopiskiem np. „nie mniej niż”, „nie więcej niż”, itp. Względnie zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia za pomocą innych cech technicznych i jakościowych oraz poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych, ale również w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także aspekt konkurencji. Wybór tych wymagań jest prosty, gdyż muszą być jedynie uzasadnione potrzebami zmawiającego. Konsekwentnie także zamawiający przy dookreślaniu równoważności jest w dalszym ciągu zobowiązany do przestrzegania art. 29 ust. 1 Pzp. Innymi słowy nie jest wystarczające odwołanie się jedynie hasłowe do możliwości złożenia ofert równoważnych, ale zamawiający musi jednoznacznie uzewnętrznić swoje oczekiwania co do cech i funkcjonalności, które ma posiadać sprzęt równoważny.

Wykonawca zaś musi pamiętać, że zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp jeśli powołuje się na rozwiązania równoważne, to jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania wcześniej określone przez zamawiającego. Wykonawca spełni ten obowiązek przez przedstawienie zamawiającemu stosowanych dowodów, gdyż to na nim spoczywa w tym zakresie ciężar dowodu.

Niemniej podkreślenia wymaga, że przy jedynie hasłowym dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, wykonawcy w sposób odpowiedni do sformułowań w SIWZ udowadniają równoważność swojego rozwiązania. Zamawiający nie będzie bowiem uprawniony do żądania dowodów na okoliczności których wyraźnie nie wyspecyfikował do upływu terminu składania ofert. W skrajnym przypadkach może się więc zdarzyć, że zamawiający nie otrzyma produktu, który zamierzał zakupić, albo otrzyma produkt o rozwiązaniach tak innowacyjnych, że na etapie przygotowania dokumentacji nawet nie śmiał o nim marzyć. O ile w drugim przypadku problemu nie ma, to jeśli się przydarzy pierwsze zdarzenie, zamawiający może mieć poważne problemy, tak na gruncie faktycznym jak i prawnym, w tym związanym z jego odpowiedzialnością za nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych. Można sobie także wyobrazić sytuacje kiedy Prezes UOKiK podejmie działania zmierzające do wyeliminowania tej praktyki godzącej w uczciwa konkurencję Są to więc kolejne tym razem pragmatyczne argumenty za tym aby z pełnym skupieniem podejść do właściwego opisu przedmiotu zamówienia, w tym również w obszarze złożenia ofert równoważnych.

Na koniec warto dodać, że każdy wykonawca jest uprawniony zwrócić się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem, aby wystąpił do sądu o unieważnienie umowy w przypadku gdy dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia mógł mieć lub miał wpływ na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania można uprawdopodobnić poprzez wykazanie, że oferta została odrzucona z powodu równoważności, że ofertę złożył tylko jeden wykonawca, lub że oferty uznane za zgodne z SIWZ oferowały wyłącznie jeden i ten sam konkretny produkt.

Dodatkową odpowiedzialnością jaką może ponieść zamawiający w takiej sytuacji może być stwierdzenie naruszenia dyscypliny finansów publicznych penalizowane na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Ponadto wykonawcy mają prawo skarżenia zamawiających, a w przypadku zamówień o dużej wartości, również Polski, przed Komisją Europejską.