W Sejmie trwają prace nad zmianą dostosowującą przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp do treści art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. o zamówieniach publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE L-134/1), jak również do stanowiska przedstawionego w orzeczeniu Trybunału.

Póki co jednak zamawiający muszą samodzielnie dać sobie radę ze stosowaniem ww. przepisów. Dlatego w pierwszej kolejności, zgodnie z wytycznymi płynącymi z ww. orzeczenia TSUE, należy zerwać z automatyzmem zamawiających, którzy sięgają do wykazu wykonawców podlegających wykluczeniu prowadzonego przez prezesa UZP. W dyrektywie wyraźnie dopuszcza się dowodzenie podstaw wykluczenia „dowolnymi środkami”. Zatem wykaz, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp jest całkowicie zbędny i powinien być zniesiony. Za chybione należy uznać dotychczasowe rozwiązanie, zgodnie z którym zamawiający nie może samodzielnie weryfikować podstawy wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, lecz konieczny jest do tego prawnomocny wyrok sądowy, a nadto dodatkowo może być poparty wpisem na listę urzędową prowadzoną przez prezesa UZP. Co prawda, orzeczenie sądowe niewątpliwe stanowi środek dowodowy, niemniej jednak nie może stanowić jedynej podstawy potwierdzającej zasadność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Należy zauważyć, że każdy zamawiający musi być merytorycznie zdolny do prawidłowej oceny sytuacji wykonawcy na podstawie dostępnych (różnych) środków dowodowych, a w razie nieprawidłowej oceny orzekać będzie Krajowa Izba Odwoławcza, w dalszej kolejności - choć z uwagi na zaporowy wpis jest to mało prawdopodobne - właściwy sąd okręgowy.

Zamawiający powinien więc wskazać przynajmniej na domniemanie prawdziwości zdarzeń lub brak przesłanek negatywnych po stronie wykonawcy, wynikające z przedłożonych dokumentów i ewentualnych wyjaśnień. W razie wprowadzenia w błąd, zwłaszcza w wyniku podania nieprawdziwych danych, zamawiający powinien także umieć wyciągnąć wobec nierzetelnego wykonawcy ustawowo przewidziane konsekwencje. Co prawda na przeszkodzie stoi stanowisko prezesa UZP, wsparte trzema wyrokami Sądów Okręgowych, dotyczącymi składania przez wykonawców nieprawdziwych informacji, ale skala zmian jaka dokonuje się ostatnimi czasy w ustawie Pzp napawa optymizmem co do zerwania z dotychczasowymi praktykami nakręcającymi spiralę patologii. Za niedopuszczalne uznać bowiem należy zarówno akceptowanie składania nieprawdziwych informacji przez wykonawców jak i szukanie usprawiedliwienia dla braku sankcji wobec wykonawców postępujących w ten sposób.

Dlatego też należy stanowczo podkreślić, że zamawiający powinien mieć możliwość wykazania za pomocą dowolnych środków dowodowych wystąpienie nieprawidłowości przy realizacji zamówienia, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy, który się ich dopuścił się, nawet jeśli brak prawomocnego orzeczenia sądowego.

Powyższe ma jednak negatywne skutki dla wykonawców, gdyż w takiej sytuacji nie unikną już wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związanego z wyrządzeniem zamawiającemu szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. W świetle ww. orzeczenia Trybunału usunięcie z systemu zamówień publicznych wykazu prowadzonego na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy Pzp stało się niezbędne. Ponadto odwoływanie się do tego wykazu straciło na jakimkolwiek znaczeniu, skoro Trybunał dosadnie potępił automatyzm wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu w oparciu o przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp. Dziś umieszczenie w wykazie chociaż ma charakter wyłącznie informacyjny, jednak nie można zapominać, że może powodować spustoszenie także w normalnej działalności wykonawcy, w zdolności do jego rozwoju i współpracy na rynku. Skoro w świetle ustawy Pzp liczy się tylko wyrok sądu, i to z tego powodu podlega wykluczeniu.