Faktem jest jednak, że przeforsowanie wprowadzenia jakichkolwiek zmian we wzorze umowy jest niezwykle trudne – zarówno u zamawiających, jak też w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO). KIO wręcz stwierdza (w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016r., sygn. akt: II CSK 197/15), że umowa o realizację zamówienia publicznego jest swoistą umową adhezyjną. Oznacza to, że zamawiający jednostronnie określa warunki wzorca umowy, natomiast wykonawcy mogą ten wzór (SIWZ) zaakceptować i przystąpić do przetargu lub mogą zrezygnować z ubiegania się o dane zamówienie publiczne.

Określanie ryzyk w umowach

Jednym z najczęstszych zarzutów jest zarzut naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego, który stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, oraz że takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Innymi słowy, jeżeli zamawiający nadużywa swojego prawa do jednostronnego formułowania wzorca umownego i rozkłada ryzyka w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego lub sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem alokacji ryzyk (poprzez nadmierne obciążanie wykonawcy karami umownymi), to wówczas wskazany w umowie podział ryzyk nie powinien ostać się we wzorze umowy, a jeżeli przepisy te nie były kwestionowane na etapie wzoru (SIWZ), to na etapie realizacji nie powinny być podstawą do skutecznego dochodzenia roszczeń.

Zamawiający przerzucają niemalże wszystkie ryzyka na wykonawców

Praktyka jednak pozostaje niechlubna – zamawiający wykorzystują swoją uprzywilejowaną pozycję, przerzucając niemalże wszystkie ryzyka na wykonawców. Do najbardziej jaskrawych nadużyć dochodzi w przetargach na roboty budowlane. Takie jednak formułowanie wzorów umowy kończy się kosztownymi i czasochłonnymi sporami.

W dniu 11 maja 2016 r. minister infrastruktury i budownictwa, Andrzej Adamczyk, pokazał w Sejmie około 5-metrową listę roszczeń, jakie wysuwali wówczas wykonawcy i podwykonawcy budowy autostrad; roszczenia te miały opiewać na kwotę 10 mld zł. Sytuacja była na tyle poważna, że 30 maja 2016 r. minister A. Adamczyk powołał Radę Ekspertów, której celem było m.in. podjęcie uchwały w przedmiocie alokacji ryzyk w umowach na roboty drogowe. W skład Rady wchodzą przedstawiciele zamawiających (GDDKiA i zarządców dróg publicznych), organizacji branży drogowej oraz partnerów społecznych (związków zawodowych).

W roku 2016 i 2017 odbyło się 19 spotkań Rady Ekspertów, w ramach których została wypracowana matryca ryzyk w kontraktach na roboty inżynieryjne liniowe w modelu „zaprojektuj i wybuduj” – projekt dostarczany przez wykonawcę (tzw. „żółty FIDIC”).

Rada Ekspertów – nowa umowa na realizację inwestycji drogowych

Już 2 lutego 2017 r. podczas konferencji prasowej minister infrastruktury i budownictwa Andrzej Adamczyk oraz wiceminister Jerzy Szmit, podsumowując efekty prac Rady, zaprezentowali elementy nowej umowy na realizację inwestycji drogowych. Zapowiedziano także, że wzór ten zostanie wykorzystany po raz pierwszy w postępowaniu przetargowym na budowę trasy Via Baltica – w przetargu na projekt i budowę drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka–Szczuczyn: odcinki: węzeł Kolno (z węzłem) – węzeł Stawiski (bez węzła) oraz węzeł Stawiski – obwodnica Szczuczyna. Przetarg ten został już rozstrzygnięty i siedem dni temu, tj. 31 października 2017 r., konsorcjum firm z grupy Strabag podpisało z GDDKiA umowę na realizację zamówienia ww. odcinka Via Baltica. Oddanie drogi do użytku planowane jest na listopad 2020 r. Zatem na praktyczny sprawdzian funkcjonowania przygotowanej przez Radę ekspertów matrycy ryzyk musimy jeszcze poczekać.

Rada Ekspertów Kolejowych

Podobna matryca została opracowana przez Radę Ekspertów Kolejowych. W dniu 18 września 2017 r. w siedzibie MIB odbyło się posiedzenie Rady Ekspertów do spraw działań mających na celu optymalizację procesu realizacji inwestycji kolejowych. Podczas tego spotkania przedstawiono materiał końcowy dotyczący matrycy ryzyk w systemie „projektuj i buduj”. Jak podkreśla PKP S.A., wśród sześćdziesięciu sześciu (66) ustalonych ryzyk rozbieżności w ocenie dotyczyły jedynie trzech (3) ryzyk.

Sprawiedliwy podział ryzyk

Doświadczenie wskazuje, że GDDKiA często jest prekursorem zmian w praktykach zamawiających. Można zatem zakładać, że i tym razem, jeżeli GDDKiA będzie konsekwentnie promowała sporządzoną przez Radę Ekspertów matrycę ryzyk we własnych wzorach umowy, bardziej sprawiedliwy podział ryzyk zacznie pojawiać się w coraz większej ilości przetargów publicznych.

Tymczasem jednak, nadal królują wzory, w których klauzule dotyczące kar umownych stanowią kluczową część umowy.

Przypadek naruszenia kontraktu – wyrok KIO

Tytułem przykładu i przestrogi dla zamawiających warto przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1117/17, gdzie zamawiający zastrzegł, że za każdy „inny przypadek” naruszenia kontraktu niż określony w czterdziestu jeden (!) wcześniejszych punktach z karami umownymi, zamawiający naliczy karę umową w wysokości 50 000,00 zł. Choć umowa została skonstruowana na bazie FIDIC-a „zaprojektuj i wybuduj”, to ingerencje zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. – były tak daleko idące, że zupełnie burzyły koncepcję równości stron, która cechuje ten kontrakt.

Z tak sformułowanym przepisem zamawiający byłby w stanie nawet codziennie wyszukiwać nowe podstawy do obciążania wykonawcy karą umowną. Przy tak poważnej i złożonej inwestycji, jaką jest zaprojektowanie i rozbudowa instalacji termicznego przekształcania odpadów nie trudno bowiem o uchybienia, które zamawiający w świetle przytoczonej klauzuli byłby uprawniony interpretować jako naruszenie kontraktu, skutkujące koniecznością naliczenia kar umownych.

W przywołanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jednak wykreślenie tego ustępu ze wzoru umowy, przyznając rację odwołującemu. Izba orzekła, że dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez drugą stronę zapłaty kary umownej; zaś określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia, nie spełnia tego wymogu.

Matryca ryzyk opracowana przez Radę Ekspertów nie jest dostępna publicznie. Jednakże będzie możliwość zapoznania się z nią podczas konferencji „Dyrektywy zamówieniowe w systemie krajowym rok po nowelizacji”, która odbędzie się 11 grudnia 2017 r. Prelekcję pt. „Przeciwdziałanie nadmiernym ryzykom wykonawcy zamówienia publicznego” przedstawi Pani Iwona Zielińska, ekspert Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa w zakresie zamówień publicznych i umów na roboty budowlane oraz współprzewodnicząca zespołu ds. umów na roboty budowlane w rozmowach z GDDKiA z ramienia OIGD.

Patronat medialny nad wydarzeniem sprawuje portal inzynieria.com. Wydarzenie organizowane jest przez Grupę Doradczą KZP. Zarejestruj się online

Przeczytaj także: VAT: odwrotne obciążenie zmorą podatników