Należy w sposób wyraźny podkreślić, że podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem zasad opisanych w art. 29 – 31 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro obowiązek wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia spoczywa wyłącznie na zamawiającym, więc to jego obciążają wszelkie błędy czy niejasności. Od razu w tym miejscu dodać należy, że zgodnie z  ugruntowaną linią orzeczniczą wykonawca nie ma obowiązku żądać doprecyzowania specyfikacji. Oczywistym jest, że błędy czy niedopowiedzenia, które znalazły się w dokumentacji przetargowej, będą rzutowały na przedmiot świadczenia. Jeśli więc opis przedmiotu zamówienia nie był dokładny, zamawiający może nie otrzymać tego, co sobie założył lub o zakładanej jakości, i nie będzie przy tym podstaw do uznania, że zamówienie nie zostało wykonane zgodnie z umową. Podobnie rzecz się będzie przedstawiać, gdy w toku realizacji zamówienia zajdą okoliczności nie ujawnione w opisie przedmiotu zamówienia albo zaistnieją inne zdarzenia spowodowane przez zamawiającego, czy przez osoby którymi się posłużył, np. zajdzie konieczność zmiany projektu. W konsekwencji wystąpi brak uzasadnienia dla naliczenia kary umownej, skoro wykonawca w żadnym stopniu nie przyczynił się do takich sytuacji. Obowiązek zapłaty kary powstaje bowiem w wypadku, gdy zostanie spełniona przesłanka istnienia skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary umownej oraz przesłanka niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Skoro to nie wykonawca ponosi odpowiedzialność za wykonanie świadczenia, które nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego, tym samym nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie umowy lub za nienależyte jej wykonanie. Nawet jeśli wykonawca wykonał gest wobec zamawiającego i obniżył wartość wynagrodzenia, to nie będzie to oznaczać uznania jakiegokolwiek roszczenia zamawiającego, a jedynie pójście na kompromis w celu najszybszego i najbardziej korzystnego dla stron rozwiązania.

Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03, zgodnie z którą zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody, nie może być stosowana automatycznie i w każdym przypadku.

Indywidualne podejście do zakresu odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Dlatego każdorazowo wymagane jest wykazanie przesłanek egzoneracyjnych zwalniających wykonawcę od odpowiedzialności.

W konkretnej sprawie może oczywiście dojść do przyjęcia przez wykonawcę rozszerzonej odpowiedzialności. Ale na taką okoliczność musi być precyzyjne uregulowanie w umowie. I pamiętać też w takiej sytuacji trzeba, że swoboda umów nie wyłącza zasad współżycia społecznego, a zatem w tym przypadku zasada taka zadziała. Innymi słowy wykonawca nie będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel (zamawiający). Po drugie, postanowienie rozszerzające odpowiedzialność wykonawcy należałoby zweryfikować pod kątem sprzeczności z ukształtowaną przez ustawodawcę istotą (naturą) kary umownej, gdyż mogłoby się okazać że przyjęte w umowie obciążenia wykonawcy karą umowną w sytuacji gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela, jest właśnie sprzeczne z naturą kary. Kolejnym elementem, który należy barć pod uwagę analizując postanowienia umowy, jest pryzmat jaki zakreśla art. 65 k.c., nakazujący tłumaczenie oświadczeń woli tak jak tego wymagają zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje oraz cel umowy. Pamiętać trzeba, że sądy dokonują tej interpretacji z zachowaniem zasady ochrony prawnej adresata wzorca umowy.

Kolejnym ważnym problemem, często powiązanym z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia i z karami umownymi, jest jednoczesne wystąpienie przez wierzyciela z roszczeniem o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia oraz z tytułu odstąpienia od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Tymczasem kary te wzajemnie się wykluczają, gdyż  skoro zobowiązanie nie zostało wykonane, to nie mogła nastąpić zwłoka w jego wykonaniu. Zatem w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, tj. z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy.

Podsumowując, za każdym razem i w sposób zupełnie indywidualany należy badać stopień w jaki wykonawca przyczynił się do niewykonania umowy lub niewykonania jej w terminie, i czy były faktycznie podstawy do obciążenia go karą umowną i potrącenia jej z należnego mu wynagrodzenia.