W myśl art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z punktu widzenia przedsiębiorcy biorącego udział w przetargu prowadzonego na podstawie ustawy Pzp zauważenia wymaga fakt, że granica swobody umowy zakreślona jest również poprzez zasady współżycia społecznego. Należy zauważyć, że zasady współżycia społecznego są wymienione jednym tchem obok właściwości stosunku i ustawy, czyli jest to przesłanka im równorzędna. Z zagadnieniem tym wiąże się problematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.

Kara umowna stanowi jedną z umownych sankcji kontraktowych, aktualizującą się w związku z naruszeniem zobowiązania przez dłużnika, o uproszczonym sposobie jej zastosowania. Nie można też zapominać o sankcjach, jakie przewiduje ustawa Pzp w stosunku do wykonawcy, który nie wykonał zamówienia publicznego w sposób należyty.

Kara umowna może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie powstałe z przyczyn za które wykonawca ponosi odpowiedzialność), jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nie oznaczenia – po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania.

Kara umowna, przewidziana w art. 483 Kodeksu cywilnego, stanowi surogat odszkodowania wynikającego z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, o którym mowa w art. 471 k.c. Tym samym uzasadnione jest utrzymanie związku pomiędzy wysokością szkody, jaką poniesie zamawiający, a wysokością kary umownej. Ponadto przy ewentualnym naliczeniu kar umownych należy mieć na względzie odpowiednie miarkowanie z uwzględnieniem treści art. 484 § 2 k.c. „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.”

W zasadniczym modelu kary umownej przyjętym w kodeksie cywilnym prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej, która formuje karę umowną jako surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, gdyż ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela.

Niemniej może dojść do wzmocnienia jej wtórnego – represyjnego i prewencyjnego oddziaływania. Funkcja represyjna kary umownej szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną na takiej wysokości, która może być oceniona jako rażąco wygórowana szczególnie w odniesieniu do prognozowanej potencjalnej szkody jaka może się przy realizacji zobowiązania pojawić.

Zwiększenie realności wykonania zobowiązania może się odbywać także na płaszczyźnie stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania.

Biorąc pod uwagę powyższe, można sobie wyobrazić takie okoliczności, gdy zasadne będzie zaprzęgnięcie w konstrukcji kary umownej wszystkich jej funkcji jednocześnie. W przypadku gdy przedmiotem zamówienia będą dostawy czy usługi w zakresie ochrony zdrowia i życia ludzkiego, funkcja represyjna i stymulująca kary umownej wydaje się wręcz nieodzowna. Natomiast brak zagrożenia dla funkcjonowania zamawiającego czy społeczeństwa czyni stosowanie represji zbędnym. Funkcji represyjna powinna dotyczyć sytuacji wyjątkowych, a nie stawać się regułą. Uwaga ta dotyczy zwłaszcza umów o zamówienie publiczne, kiedy okres przygotowania przetargu nie jest w polu zainteresowania służb kontroli, a często decyduje o czasie jaki pozostaje wykonawcy na zrealizowanie zadanie.

Pojęcia „niewykonanie zobowiązania” oraz „nienależyte wykonanie zobowiązania” nie są tożsame. Stan opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu zobowiązania, który już ustał, stanowi jedną z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. W przypadku, gdy dłużnik spóźnia się z wykonaniem zobowiązania i z tej przyczyny wierzyciel odstępuje od umowy, dochodzi do niewykonania zobowiązania.

Konstrukcja kary umownej za szkodę powstałą w następstwie nienależytego wykonania zobowiązania, w tym obejmującego opóźnienie lub zwłokę w wykonaniu zobowiązania, zakłada, że dojdzie do wykonania zobowiązania, ale w sposób nienależyty (np. co do terminu). Natomiast konstrukcja kary umownej na wypadek niewykonania zobowiązania zakłada, że zobowiązanie nie zostanie wykonane. Jeżeli więc umowa przewiduje karę umowną za zwłokę lub opóźnienie w wykonaniu zobowiązania oraz karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, oznacza to, że pierwsza z tych kar jest zastrzegana jedynie za szkodę spowodowaną opóźnieniem lub zwłoką – jako jednych z postaci nienależytego wykonania zobowiązania, które jednak zostanie wykonane. Innymi słowy, kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania należy się wierzycielowi w razie jej zastrzeżenia, gdy świadczenie zostało wprawdzie spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty, tzn. gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości. Rozbieżność ta może dotyczyć takich elementów należytego wykonania zobowiązania, jak termin świadczenia, wykonawca świadczenia, miejsce świadczenia czy jakość świadczenia. Drugi rodzaj kary umownej dotyczy rekompensaty za szkodę doznaną przez wierzyciela wskutek niewykonania zobowiązania, a w następstwie odstąpienia od umowy, chociażby przyczyną wykonania tego uprawnienia była wcześniejsza zwłoka dłużnika lub inne okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik.

Przesłanką powstania roszczenia o zapłatę kary umownej jest jednak zasadniczo w każdym wypadku szkoda wyrządzona wierzycielowi w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jeżeli zatem dłużnik udowodni brak szkody po stronie wierzyciela, to jednocześnie wykaże, że kara umowna się nie należy. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim literalna wykładnia przepisów art. 483-484 k.c., która chroni dłużnika przed nadużyciem ze strony wierzyciela, który instytucję kary umownej chciałby wykorzystać wyłącznie w celu własnego wzbogacenia. Ciężar dowodu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostało zawinione przez dłużnika i że wierzyciel nie poniósł szkody, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na dłużniku.

W wielu europejskich porządkach prawnych stwierdza się, że wystąpienie szkody nie jest przesłanką powstania roszczenia o zapłatę kary umownej. I z reguły przewiduje się możliwość ograniczenia wysokości określonej przez strony wysokości kary umownej na żądanie dłużnika w razie znacznego jej wygórowania, przy czym zastrzeżenia przeciwne stron w tym względzie traktowane są jako nieskuteczne prawnie. W większości krajów dopuszcza się, że umieszczenie klauzuli karnej w umowie może mieć podwójny cel: ułatwienie oszacowania odszkodowania i nakłonienie dłużnika do spełnienia swego zobowiązania.

Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej stosowania określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. W przypadku gdy kara umowna nie pokrywa całej wartości szkody, wierzycielowi przysługuje roszczenie uzupełniające, ale jedynie wówczas jeśli odpowiednie postanowienie w tym przedmiocie znajdzie się w umowie łączącej strony.

W uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/2003 (OSNC 2004/5 poz. 69), mającej moc zasady prawnej, wyjaśniono, że myśl, iż kara umowna jest tzw. surogatem odszkodowania nie oznacza bynajmniej tego, że kara umowna ma „zastąpić” jedynie odszkodowanie w związku z powstającą po stronie wierzyciela szkodą majątkową. Sformułowanie „surogat odszkodowania” należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania. Niekiedy operuje się w tej sytuacji pojęciem tzw. szkody ogólnej, innej niż zindywidualizowana szkoda majątkowa wierzyciela. Uwzględniając powyższe oraz treść art. 494 k.c., można wyprowadzić wniosek, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy ma rekompensować szkodę wierzyciela (w szerszym ujęciu, niż szkodę majątkową wynikającą z art. 361 § 2 k.c.) spowodowaną niewykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy, od której odstąpiono. W uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 1987 r. III CZP 82/86 (OSNCP 1987/12 poz. 189), na tle odstąpienia od umowy na podstawie art. 560 § 2 k.c., przyjęto, że w wypadku gdy kupujący odstępuje od umowy z powodu wady rzeczy sprzedanej (art. 560 § 2 k.c.) jego uprawnienia określone w art. 494 k.c. obejmują również roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania w granicach dodatniego interesu umowy, co obejmuje roszczenie o pełne naprawienie wszelkiej szkody.

Co do zasady, okolicznością wyłączającą odpowiedzialność dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania. Miernik staranności, z którym należy zestawić zachowanie dłużnika, aby ocenić je jako niewłaściwe (nienależyte), musi mieć charakter obiektywny. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej i nic innego nie wynika z umowy stron dłużnik, który zachował należytą staranność, nie ponosi odpowiedzialności na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Przy ocenie tej uwzględniać należy każdorazowo właściwość zobowiązania i cel umowy.

W przypadku robót budowlanych, celem zamawiającego jest uzyskanie świadczenia nie tylko zgodnego stricte z projektem budowlanym, ale również zgodnego z zasadami prawidłowej realizacji technologicznej w celu uzyskania świadczenia odpowiedniej jakości. Zatem w każdym przypadku wykonawca nie może w warunkach presji ze strony zamawiającego być zmuszany do realizowania umowy wbrew sztuce budowlanej i technologii. Uleganie takiej presji często będzie właśnie prowadziło do nienależytego wykonywania zamówienia. Skoro zamawiający jest profesjonalistą, to z urzędu powinien wiedzieć, że niektóre prace wymagają zachowania właściwego reżimu i kolejności np. sezonowania kolejnych warstw dla osiągnięcia ich właściwej jakości. Korzystanie przez zmawiającego z każdej nadarzającej się okazji i naliczanie kar także za opóźnienie prac w okolicznościach, gdy warunki atmosferyczne są nie sprzyjające, może być podstawą do zakwestionowania kary umownej z uwagi na bezpodstawność jej naliczenia. W przypadku bowiem, gdy nienależyte wykonanie zobowiązania (np. przekroczenie terminu jego realizacji) jest pochodną przyczyn, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi (warunki atmosferyczne), wówczas nie ziszczają się przesłanki do naliczenia kary umownej, które są w tym przypadku identyczne do tych określonych w art. 471 Kodeksu cywilnego dotyczących odpowiedzialności kontraktowej za szkodę. Argumenty odwołujące się do niezależnej od wykonawcy, obiektywnie istniejącej przyczyny, pozostającej poza kontrolą wykonawcy zasługują na uwzględnienie.

Za powyższym stanowiskiem przemawia również wzgląd na potrzebę racjonalnego wyważenia interesów uczestników obrotu prawnego. Z tego względu należy zwrócić uwagę, że dopiero element obiektywnej bezprawności zachowania dłużnika umożliwia postawienie mu zarzutu subiektywnie wadliwego postępowania. Sam miernik staranności, z którym należy zestawić zachowanie dłużnika, aby ocenić je jako nienależyte, musi mieć charakter obiektywny i przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności, z uwagi na art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej i nic innego nie wynika z umowy stron, dłużnik, który zachował należytą staranność, nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Podsumowując, podstawą przyjęcia w umowie określonych co do wysokości kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest zawsze pewna kalkulacja przyszłej, hipotetycznej szkody (ujemnych następstw, o których mowa w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/2003 OSNC 2004/5 poz. 69), jaką poniesie strona w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na rozmiar szkody wpływ mają skutki określonego przejawu nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika w okresie poprzedzającym odstąpienie od umowy, jak również wszelkie koszty, jakie poniosła strona w związku z koniecznością odstąpienia od niej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2002 r. I CKN 486/2000 OSP 2003/3 poz. 36). Z drugiej strony, w razie odstąpienia od umowy, strona wykonująca to uprawnienie będzie zwolniona z obowiązku świadczenia wzajemnego, co powinno być uwzględnione przy określaniu wysokości doznanej przez nią szkody, zgodnie z zasadą compensatio lucri cum damno (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 1956 r. 1 CR 1505/54 OSPiKA 1957/1 poz. 4, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 2 czerwca 2010 r. I ACa 334/2010 Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 2010/3 poz. 4 str. 45). Jeżeli więc w umowie przewidziano odrębną karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy, to należy przyjąć, że tak określona kara miała rekompensować szkodę - w przewidywanym przez strony rozmiarze - jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Podstawą zastrzeżenia tej kary, co do wysokości, była bowiem określona kalkulacja hipotetycznej i specyficznej szkody, jaką poniesienie strona w związku z niewykonaniem zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Wniosek ten jest tym bardziej uzasadniony, jeżeli uwzględni się, że strony, zastrzegając karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, mogą zróżnicować jej wysokość w zależności od przyczyn, które były przyczyną złożenia przez jedną z nich oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jeżeli więc strony umowy wzajemnej przewidziały karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy, nie różnicując jej wysokości od przyczyn, które spowodowały skorzystanie z tego uprawnienia prawo-kształtującego, należy przyjąć, że kara ta miała rekompensować całą szkodę, jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy.

Dlatego też na koniec wypada stanowczo zaakcentować, że instytucja odszkodowania umownego nie może być instrumentem osiągania nieuzasadnionych i niewspółmiernych zysków przez wierzyciela, nie może więc zachodzić niewspółmierność między szkodą a odszkodowaniem umownym.