Do czego jest zobowiązany zamawiający względem wykonawcy?

Od lipca 2016 r. zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy podania zarówno części zamówienia, które będzie realizował przy pomocy wykonawców, jak i firm (nazw) tych podwykonawców. Obowiązek ten materializuje się bez względu na to, czy podwykonawcy to jednocześnie podmioty, na których zasobach się polega (art. 36 b ust. 1 PZP). Przepis ten jest trudny do interpretacji, z uwagi na zawarty w nim kategoryczny nakaz, który jednak w zestawieniu z treścią art. 36b ust. 1a PZP zdaje się tracić na mocy.

Mianowicie, zgodnie z art. 36b ust. 1a PZP, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub zamówień na usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi (o ile są już znane), zaangażowanych w takie roboty czy usługi. Przy czym, w przypadku zamówień na dostawy lub usługi inne niż te wykonywane w miejscu podlegającym bezpośrednio nadzorowi zamawiającego, zamawiający może żądać takich informacji, jednakże nie ma takiego obowiązku.

Z uwagi na powyższe rodzą się pytania? Czy z uwagi na przedmiotowe żądanie wykonawcy mają obowiązek wskazywania nazw podwykonawców? Czy wykonawcy w ogóle mają obowiązek wskazywania, że zamówienie będzie realizowane przy udziale wykonawców? Czy zaniechanie ujawnienia na etapie składania ofert, iż w trakcie realizacji będą zaangażowani podwykonawcy grozi odrzuceniem oferty?

Niejednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)

W odniesieniu zaś do ewentualnego odrzucenia oferty należy podkreślić, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) nie jest jednolite w tym zakresie.

Według pierwszej linii orzeczniczej KIO brak informacji w ofercie o podwykonawstwie i podwykonawcach nie dyskwalifikuje wykonawcy, gdyż przepisy ustawy PZP nie przewidują żadnej sankcji z tytułu niezawarcia w ofercie informacji o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Dalej, zgodnie z tą linią orzeczniczą KIO, nie można mówić w takim przypadku o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Izba zwróciła uwagę, że przepisy pozwalają na zmianę podwykonawcy na każdym praktycznie etapie, także w trakcie realizacji umowy, a zatem informacja o podwykonawcy nie stanowi treści oferty (czyli brak jest podstawy do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). Jest to tylko informacja o zamiarze, a nie oświadczenie woli. Izba podniosła też, że przepisy nie wprowadzają granicy czasowej podania tego typu informacji, a odrzucanie oferty z powodu niepodania informacji o podwykonawcy i części zamówienia, która miałaby być mu powierzona, stanowiłoby zbytni formalizm.

Według drugiej linii orzeczniczej KIO przepis art. 36a ust. 1 nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z 22.06.2016 r., zaś wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, przed nowelizacją było traktowane w przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a nie jedynie formalnym. Obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa – skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy PZP robót podwykonawczych po stronie wykonawcy – w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze. Brak spełnienia tego rodzaju wymagań przedmiotowych daje podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywiście, w takim wypadku zamawiający musi mieć absolutną pewność, że wykonawca nie jest w stanie sam zrealizować danej części zamówienia – np. że firma budowlana nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie projektowania i nie posiada stosownego potencjału osobowego, więc nie jest w stanie samodzielnie zrealizować zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Wątpliwości i pytania

Odnosząc się do obu linii orzeczniczych, a przede wszystkim do treści samej ustawy PZP, można rzeczywiście uznać, że odrzucanie oferty z powodu niepodania informacji o podwykonawstwie stanowiłoby zbędny formalizm, bo jest to tylko niewiążąca informacja o zamiarze. Tylko czy zignorowanie przez wykonawcę wyraźnego żądania zamawiającego, w dodatku popartego ustawowym obowiązkiem, nie jest demoralizujące? Jaki cel ma wpisywanie do ustawy uprawnień, z których korzystanie przez zamawiającego jest niekiedy nawet obowiązkowe, skoro wykonawcy mogą żądania zamawiającego pominąć i nie ponieść z tego powodu żadnych konsekwencji.

Ponadto, jeżeli doszłoby do sporu pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, nigdy nie ma się pewności, czy się trafi na arbitra orzekającego zgodnie z pierwszą czy drugą prezentowaną linią orzeczniczą. Dlatego też, z ostrożności, należy wskazywać co najmniej części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przedstawienie nazw podwykonawców oraz ich weryfikacja pod względem rzetelności zawsze może nastąpić bezpośrednio przez wyrażeniem przez zamawiającego zgody na dopuszczenie danego podwykonawcy do realizacji zamówienia. Jednakże, zaniechanie wskazania danej części jako potencjalnie realizowanej przez podwykonawcę, może oznaczać niemożność na etapie realizacji podzlecenia danego zakresu, zaś w skrajnych przypadkach nawet odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Szczegóły dotyczące tego, jak w praktyczny sposób poradzić sobie z podwykonawstwem, będzie można poznać podczas Konferencji „Dyrektywy zamówieniowe w praktyce rok po nowelizacji”, która odbędzie się w Warszawie 11 grudnia 2017 r. Niniejszy artykuł ma charakter wprowadzający w tematykę konferencji i dotyczy jednego z sześciu bloków tematycznych przewidzianych w programie. Rejestracja online możliwa jest już dziś ->. Zapraszamy do udziału!

Wydarzenie organizowane jest przez Grupę Doradczą KZP, a patronat medialny nad wydarzeniem sprawuje portal inzynieria.com.

Przeczytaj także: Cena miała nie być najważniejsza, ale nadal jest