Kiedy fakultatywna przesłanka staje się obligatoryjną?

Dla jasności należy wskazać, że fakultatywne przesłanki wykluczenia nie oznaczają, że zamawiający arbitralnie decyduje, którego wykonawcę wykluczyć na danej podstawie, a do którego nie będzie miała ona zastosowania. Fakultatywna przesłanka staje się obligatoryjną, jeśli zostanie wprowadzona do SIWZ. Jeżeli zamawiający wskaże, iż wykluczeniu podlegają np. wykonawcy, względem których otwarto likwidację opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 1 uPzp, to zobligowany jest wykluczać wszystkich wykonawców ubiegających się o dane zamówienie, wobec których przesłanka ta się ziści.

Jak zneutralizować dolegliwości fakultatywnych przesłanek wykluczenia?

Przesłanki fakultatywne i obligatoryjne wykluczenia nie mają jednak takiej samej dolegliwości. Ustawodawca unijny wprowadził regulacje, które umożliwia wykonawcy zneutralizowanie dolegliwości fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Mianowicie, o ile po wystąpieniu przesłanki obligatoryjnej wykluczenie następuje bezwzględnie, o tyle po wystąpieniu przesłanki fakultatywnej ustawodawca dał szansę wykonawcy, aby ten dokonał samooczyszczenia. Oznacza to, że wykonawca ma szanse udowodnić zamawiającemu, że pomimo ziszczenia się danej przesłanki fakultatywnej wskazanej w SIWZ, przedsięwziął on środki wystarczające dla potwierdzenia, że jest rzetelnym wykonawcą.

Jak wykazać rzetelność wykonawcy?

Jeżeli zdaniem wykonawcy wystąpiły okoliczności, które uzasadniają samooczyszczenie, to wówczas wykonawca ten może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Istotne przy tym jest, że samooczyszczenie nie polega na twierdzeniach, lecz na przedstawieniu do oceny zamawiającego dowodów na wykazanie tej okoliczności. I tak, o rzetelności wykonawcy mogą świadczyć: udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody.

Dodatkowo niezbędne jest wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz wykazanie współpracy z organami ścigania. Ponadto w przekonaniu zamawiającego o rzetelności wykonawcy pomóc może podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, ukierunkowanych na konkretny cel, tj. na zapobiegnięcie dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Samooczyszczenie wykonawcy

Granicą samooczyszczenia jest prawomocny zakaz ubiegania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, względem którego sąd wydał takie orzeczenie, nie może się skutecznie samooczyścić – zakaz obowiązuje do czasu upływu określonego w wyroku okresu obowiązywania tego zakazu.

Samooczyszczenie wywołuje zakładany efekt, tj. wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający podzieli opinię wykonawcy, uwzględniając przedstawione dowody, wagę i szczególne okoliczności czynu czy inne okoliczności łagodzące.

Problematyczna jedynie jest kwestia uznaniowości decyzji zamawiającego. Wykonawca startujący w przetargach publicznych w jednym przetargu może przekonać zamawiającego, zaś w drugim, przedstawiając identyczne wyjaśnienia i dowody, może zostać wykluczony.

Choć obecna ustawa nie zapewnia jednolitości stosowania przepisu o samooczyszczeniu (art. 24 ust. 8 i 10 ustawy Pzp), to jednak istnieje możliwość, że kolejna ustawa o zamówieniach publicznych (która obecnie jest opracowywana przez Ministerstwo Rozwoju) przewidzi wprowadzenie scentralizowanego systemu oceny tego, czy środki podjęte przez wykonawcę są wystarczające.

O tym, czy problem uznaniowości samooczyszczenia zostanie rozwiązany w nowej ustawie o zamówieniach publicznych możecie się Państwo dowiedzieć podczas konferencji „Dyrektywy zamówieniowe w systemie krajowym rok po nowelizacji”, podczas której Dyrektor Departamentu Doskonalenia Regulacji w Ministerstwie Rozwoju, Joanna Sauter-Kunach, przedstawi prezentację pt. „Zaawansowanie prac nad nową ustawą PZP – kierunki zmian” (konferencja odbędzie się 11 grudnia 2017 w Warszawie). Serdecznie zapraszamy do REJESTRACJI na konferencję.

Patronat medialny nad wydarzeniem sprawuje portal inzynieria.com. Wydarzenie organizowane jest przez Grupę Doradczą KZP.

Przeczytaj także: Podział ryzyk w zamówieniach publicznych - zmiany nadchodzą dużymi krokami