Projekt z biznesowym podejściem

Po pierwsze, zidentyfikowano kluczowe problemy, które przeszkadzają zamawiającym i wykonawcom w osiągnięciu celu postępowania i spróbowano je racjonalnie rozwiązać. To biznesowe podejście w dziedzinie zamówień publicznych zaowocowało wprowadzeniem wielu nowych rozwiązań i modyfikację tych już ugruntowanych w naszym systemie. Przedsiębiorcom chyba najbardziej przeszkadzał brak równowagi pozycji zamawiającego i wykonawcy – i właśnie nad tym szczególnie pracowano. Jak się okazuje – w dużej mierze skutecznie.

Po drugie, wreszcie zaczęto wiązać wydatki w zamówieniach publicznych z realizacją polityki oraz celami strategicznymi państwa, co powinno skutkować pewnym przemodelowaniem – już na wczesnym etapie – myślenia o opisie przedmiotu zamówienia (tak aby kupować rozwiązania najbardziej efektywne w dłuższym okresie). Takie rozwiązanie będzie automatycznie wywierało presję kierowania się zasadą efektywności. W tym wypadku może też zadziałać efekt skali.

Przetargi: liczyć ma się jakość, nie ilość i tempo

Należy wyraźnie docenić starania projektodawcy w zakresie położenia nacisku na profesjonalizację procesu przygotowania przetargu. Tym projektem zerwano z polityką kopiuj-wklej opis przedmiotu zamówienia i zasadą szybkości postępowania. To bardzo jasny sygnał dla zamawiających, że liczy się jakość ich pracy na każdym etapie postępowania, zwłaszcza zanim zostanie ono ogłoszone do publicznej wiadomości. Dlatego też zyskali oni dodatkowe narzędzie w postaci dialogu z wykonawcą na etapie przygotowania postępowania.

Po trzecie, uproszczono procedurę poniżej progów unijnych. To dobre rozwiązanie, choć jego beneficjentami będą raczej ci, którzy dopiero chcą „wejść” do krajowego systemu zamówień publicznych, gdyż obecnie funkcjonujący oferenci już sobie w nim radzą.

Po czwarte, bardzo dobrym wyjściem jest wdrożenie obowiązkowych, częściowych płatności i zaliczek w dłuższych umowach. Warto jednak zauważyć, że gwarancje, które otrzymali wykonawcy, znajdują się realnie w rękach zamawiających – to oni będą decydowali, jak szerokim strumieniem planują wesprzeć wykonawcę. Ale ważne są nawet drobne kroki w celu uelastycznienia procesu realizacji inwestycji.

Odpowiedzialność a ryzyko

Do projektu ustawy Pzp przeniesiono też zasadę, która już wynika z kodeksu cywilnego – o obowiązku współdziałania zamawiającego z wykonawcą. To również czytelny sygnał, że zamawiający ponosi odpowiedzialność za końcowy sukces każdego zamówienia publicznego, że nie może biernie przyglądać się napotykanym przez wykonawcę problemom.

Tu dochodzimy do kolejnej bolączki gnębiącej przedsiębiorców, a mianowicie niezliczonej ilości ryzyk, które są obecnie problemem na etapie realizacji umowy wyłącznie po stronie wykonawcy. Rozprzestrzenienie się tej wręcz patologii jest możliwe, bowiem chroni się interes inwestora, rozumiany jako spokojny sen urzędnika, lekceważy zaś cel przetargu. W walce z tym zjawiskiem ma pomóc katalog klauzul niedozwolonych (abuzywnych).

Waloryzacja i opóźnienia w kontraktach

Do pozytywnych stron projektu ustawy zaliczam także próbę rozwiązania problemu waloryzacji wynagrodzenia. Dziś wciąż brakuje jasnych zasad w tym zakresie, zwłaszcza na poziomie gwarantującym wykonawcy, że nie poniesie straty w związku ze znacząco rosnącymi kosztami pracy, sprzętu, materiałów budowlanych. Dlatego moim zdaniem ukierunkowanie zamawiających na zmierzenie się z tym problemem, jest bardzo dobre, ale wciąż niewystarczające, zwłaszcza po tylu latach dyskusji o tym zjawisku. Już dawno powinien być wypracowany jednolity standard i wdrożone systemowe działania w sposób obiektywnie zrównoważony ochronę obu stron umowy. W dalszym ciągu niewiele zmienia pozostawienie tego problemu do rozstrzygnięcia zamawiającemu, który ma nawyk przyjmowania postawy asekuracyjnej.

Wśród najważniejszych zmian, jakie przynosi projekt nowego Pzp, jest zmiana optyki ustawodawcy w kontekście problemu opóźnień w realizacji kontraktu. Jego autorzy odważnie zaproponowali, by co do zasady umowa nie przewidywała odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający będą także odpowiedzialni i zdecydują się na rozwiązania polegające na związaniu mechanizmu kar umownych z wystąpieniem zwłoki po stronie wykonawcy. Zmiana w zakresie konstrukcji umów na tym się nie kończy, gdyż projektodawcy chcą, aby naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy było możliwe tylko za zachowania związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wreszcie proponuje się, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała ograniczenia co do limitu kar. Już tylko to rozwiązanie z pewnością ograniczy liczbę sporów w sądach. Oczywiście, jak wyglądać będzie praktyka, zależy od zamawiających i Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Można jedynie liczyć na to, że skoro autorzy projektu wyciągnęli wnioski z ostatniej dekady, to także zamawiający zdecydują się przejrzeć projekty przyszłych umów o zamówienie publiczne pod kątem zakazu rażąco nieproporcjonalnego kształtowania praw i obowiązków stron.

Kwintesencją dążenia do podwyższenia profesjonalizacji kadry zamawiającego jest obowiązek dokonania ewaluacji realizacji umowy. To narzędzie dla zamawiających, służące nauce na własnych błędach, pomyłkach wykonawcy czy innych podmiotów, ale także na sukcesach. Wszystko po to, aby kolejne przetargi rozpisywać jeszcze bardzie świadomie i w poczuciu wspólnej z wykonawcą odpowiedzialności za planowany wynik inwestycji.

Pewne zmiany objęły też obszar środków odwoławczych do KIO oraz skarg na wyroki Izby do sądów powszechnych. Zabrakło jednak realizacji podstawowego postulatu przedsiębiorców, a mianowicie obniżenia kwoty wpisu od odwołania do Prezesa KIO.

Sukces prawie bez wad

Myślę, że projekt nowego prawa zamówień publicznych to wielki sukces jego autorów. W mojej ocenie jego wadą jest jednak niewyodrębnienie kilku sądów ds. zamówień publicznych oraz przeniesienie mechanizmu koncyliacji, tzn. ugodowego załatwiania największych sporów między wykonawcą a zamawiającym, na etapie wykonywania umowy do Sądu Polubownego działającego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, która jest przecież stroną największych sporów wykonawców z zamawiającymi. Grupa Doradcza KZP proponowała, aby koncyliację przenieść do struktur Okręgowych Rad Adwokackich i Okręgowych Izb Radców Prawnych. Wówczas z automatu strony miałyby dostęp od razu do dwóch instancji: mediacji i polubownego rozwiązania sporu przez profesjonalne zespoły prawników.

Trzecią istotną wadą tego projektu, jest przeniesienie do przesłanek fakultatywnych wykluczenia wykonawcy z postępowania przypadków, w których oferent przedkłada zamawiającemu nieprawdziwe dokumenty lub oświadczenia (obecny art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp). W sytuacji, gdy po wielu latach system uporał się z tą patologią, nagle okazuje się, że… nie było warto. Autorzy projektu nowego prawa powinni umieć wytłumaczyć swoją decyzję każdemu drugiemu w rankingu ofert wykonawcy, który przegrał przetarg (i często poniósł znaczące w organizacji koszty), bo pozbawiono go możliwości usunięcia tak rażąco nieuczciwego konkurenta.

Osobiście jestem entuzjastą projektu nowego Pzp. To dobitny głos państwa w kierunku naprawy i ustabilizowania obecnego systemu, w duchu bezpiecznego rozwoju strony zamawiającej i wykonawczej, a w rezultacie polskiej gospodarki.

Mec. Dariusz Ziembiński – radca prawny, specjalista w zakresie prawa zamówień publicznych. Doświadczenie zawodowe zdobywa od 2000 r., a w 2005 r. założył własną firmę doradczą, działającą dziś jako Kancelaria Radcy Prawnego Dariusz Ziembiński & Partnerzy (KZP), która świadczy kompleksowe usługi w obszarze zamówień publicznych. Współpracuje z organizacjami pozarządowymi, zrzeszającymi sektory biznesu chcące współkształtować regulacje prawne dotyczące procedur wydatkowania środków publicznych. Aktywny lobbysta racjonalizatorskich zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Prowadzi szkolenia i seminaria, jest autorem licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych.